ضابط الشرط الفاسد اعني المخالف لكن ارادتهم ما ذكرنا من التنويع غير بعيد لانّهم كما ذكروا ذلك ذكروا أيضا انه يعتبر ان يكون الشّرط سائغا مقدورا والحاصل ان جعل مقتضى الأصل الصّحة يتوقّف على عدم التنويع وقد ذكرنا سابقا بعض ما هو ظاهر فيه فان تمّ والَّا كان قضيّة الأصل الفساد ولم أجد في كلمات القوم تعرضا لذلك فالمسألة لا تخلو عن اشكال واللَّه العالم اللهمّ الَّا ان تمسّك بعموم المؤمنون عند شروطهم لان الشّبهة وان كانت مصداقية خارجة عن مورد التمسّك بالعمومات لكن منشأ الاشتباه هنا لا يرتفع الَّا من قبل الشّارع وكلّ شبهة تكون كك ينهض برفعها العموم وان كانت مصداقيّة كما تقرّر في محلَّه المقام الثّالث في ان الشّرط الفاسد في العقد هل يوجب فساده أم لا قولان فعن الشّيخ وابن فهد وابن البراج وابن سعيد والحلى عدم الافساد وعن الفاضل وولده وجلّ من تاخّر مثل الشّهيدين والمحقّق الثّانى والعليّين وأبى العبّاس والأردبيلي وصاحب المدارك وصاحب الكفاية الافساد وعن أبي المكارم التفضيل بين المنافى لمقتضى العقد أو السّنة وبين الشّرط الغير المقدور بعدم الافساد في الأولين والافساد في الثّالث مدّعيا للاجماع في الموضعين وعن ابن المتوج التفضيل بين الشّرط العقلائي فلا يفسد وغيره فيفسد واعلم أن فساد الشّرط له أسباب كثيرة قد يكون سبب الفساد سببا للافساد أيضا باعتبار كونه سببا لفوات شرط من شروط صحّة العقد أو مانعا للعقد من التّاثير والمقصود بالبحث هنا فساد العقد بمجرّد فساد الشّرط بان يكون سببا مستقلَّا بفساده لا ان يكون مجامعا لامر يقتضى الفساد ولاجل ذلك يمكن ارجاع أقوال المفصلين إلى أحد الاطلاقين فلنذكر المختار في نفس المسألة أولا ثم نتنبه على مورد اجتماع جهتي الفساد مما لا فساد بسبب فقدان شرط أو وجود مانع فهي كثيرة بين واضح وأوضح ومشكل امّا المختار فهو القول الاوّل ويدلّ عليه بعد العمومات واجماع الغنية بناءا على خروج الشّرط الغير المقدور عن محل النزاع ودخوله في المواضع المشار إليها كما يأتي بيانه انشاء اللَّه غير واحد من الاخبار منها النّبوى المذكور في اوّل المسألة المروىّ عن طرق العامّة والخاصّة صحيحا في قصّة بريده دلّ على صحة البيع وصحّة عتق عايشه المتفرّع على صحّته مع اشتماله على شرط الولاء لغير المعتق البادبه ( ؟ ؟ ؟ ) وبالإجماع لمخالفة الكتاب ومنها رواية عبد الملك بن عتبة سال عن الرّضا ع عن الرّجل اتباع منه طعاما أو متاعا على أنه ليس منه على وضيعة هل يستقيم ذلك وما حد ذلك قال لا ينبغي بناءا على ظهور لا ينبغي في الكراهة يعنى كراهة هذه المعاملة دون الفساد وهو قرينة على كون اشتراط عدم الوضعيّة في ضمن العقد دون خارجه والَّا كان مواعدة يستحبّ الوفاء بها وفى خارج العقد لا تقتضى كراهة المعاملة الَّا على القول بانّ التّبانى على الشّرط ملزم مط ولو لم يذكر في العقد لكنّه غير قادح في الاستدلال أيضا بعدم القول بالفصل في الشّروط المعتبرة شرعا بين اقسامه فان افسد افسد مط ولو لم يذكر في العقد والَّا فلا وفيه تامّل الَّا ان يتمسّك بالاطلاق الكافي في المقام لكن ظهور الكلام في كون الشّرط المذكور في ضمن العقد غير محتاج إلى ظهور ينبغي ضرورة كونه موافقا للجمود على ما يقتضيه ترك الكلام من حيث تعلَّق الجار بالابتياع فيكون أصل الابتياع واقعا على الشّرط المذكور والمراد شرط عدم الوضيعة كما هو الظَّاهر شرط عدم الخسارة الوباع المتباع ثانيا والأولى حمل لا ينبغي على الارشاد دون الكراهة إذ لا معنى لكراهة العقد بعد

66