بدون اذن المالك كالاستظلال بحايطه بدون اذنه واختار في لك قول ابن إدريس الَّا إذا توقّف الأستفادة على الدّخول في ملكه أو التصرّف فيه فيجوز ح لعدم المانع وتحقيق الحال في هذه المسألة ونظايرها يطلب ممّا أسلفنا في استيجار الدّرهم والدّينار فراجع الشّرط السّادس أن تكون المنفعة مقدورا على تسليمها فلو اجر عبدا آبقا لم تصّح ولو ضمّ اليه شئ وفيه تردّد واعلم انّ من شروط صحّة البيع والإجارة ونحوهما من المعاوضات القدرة على تسليم العوضين اتّفاقا من العامّة والخاصّة الَّا الفاضل القطيفي قده معاصر المحقق الثّانى فمنع عن ذلك وعبارته المحكيّة عن ايضاح النّافع ليس صريحا في الخروج عن الجمع عليه لامكان حملها على ما قال بصّحة غير واحد من صور المسألة مثل ما يحتمل فيه امكان التّسليم وزوال التّعذر أو ما ينتفع به أو ما ينتفع به مع عدم القدرة وتوضيح المقام انّ المراد بالقدرة المجمع عليها ليس هو القدرة في زمان العقد أو بعده متّصلا أو غير متّصل بل ما لا يقدر على تسليمه ولو بعد حين بدليل صحّة بيع الغايب حالا وسلما وبيع الثّمرة اجماعا ثم المتعذّر التّسليم كك اما ان يترتّب على ملكه عرض كعتق وصدقة ونحوهما أولا كالطَّير في الهواء والسّمك في الماء المملوكين ونحوهما ممّا لا يرجى عوده ابد من اقسام الضّال والضّالة والمغصوب والمجحود والمحال بينه وبين مالكه بعرق ودفن والمسروق ونحوهما فإن كان الثّانى فلا اشكال في فساده لا للنّهى عن الغرر بل لكونه سفها خارجا عن مقاصد العقلآء وامّا الاوّل فالمعروف أيضا الفساد للاجماعات المستفيضة والنّبوى النّاهى عن الغرر المقبول بين الفريقين وفحوى ما جاء في الآبق من الفساد وفى الكلّ نظر للمنع عن دخوله تحت الإجماعات بعد اشتمال بعضها وجل الفتاوى على التّمثيل بالطَّير في الهواء والسّمك في الماء مضافا إلى ما في الاعتماد على الإجماع المنقول وحده إذا لم يساعده الدّليل من النّظر وكذا دخوله تحت الغرر المنّهى لان الغرر امّا بمعنى الخطر أو بمعنى سببه اى الجهالة ومع علم المشتري بالحال وقصده التوسّل إلى الغرض الغير الموقوف على التّسليم كالعتق والصّدقة لا خطر ولا جهالة خصوصا مع قلَّة الثّمن فلم يبق سوى القياس بالابق ودعوى سلت المال عرفا عن غير المقدور ولو انتفع به انتفاعا كالعتق ونحوه ممنوعة ولو سلم أمكن منع توقّف صحّة العقد على كونه مالا عرفا إذا كان باقيا في ملك المالك وتضمين قيمة الحيلولة لا يدلّ على الدّعوى المذكورة كما يظهر بالتامّل فالأقرب الصّحة لو لم يكن مخالفا للاجماع نعم يمكن ان يستدلّ على اشتراط القدرة بما في بعض الصّحاح عن الص ع قال لا باس ان يشترى الطَّعام وليس عند حاجة صاحبه حالا والى اجل الَّا ان يكون مبيعا لا يوجد مثل البّطيخ والعنب في غير زمانه فإنه لا ينبغي شراء ذلك حالا بناءا على انحصار وجه عدم جواز بيعه في عدم القدرة وفيه بعد الغضّ عن ظهور لا ينبغي في الجواز لانّ بيعه حالا لا فايدة فيه فيكون من القسم الاوّل لا من القسم الثّانى الَّذى فيه فايدة هذا كلَّه مع العلم بعدم القدرة ولو جهلت فان وثق بحصولها كالطَّاير الَّذي يعود عادة فلا اشكال في صحّته بل لا خلاف الَّا من الفاضل في محكى نهاية الأحكام فاحتمل الفساد لانتفآء القدرة على التّسليم فعلا وان عود الطَّاير غير موثوق به إذ ليس له عقل باعث وضعفه ظاهر لو أراد البحث الكبروى دون الصّغرى وعن ابن الجنيد أيضا المنع الَّا مع شرط الضّمان على البايع وان لم يكن وثوق بحصولها ففي صحّته خلاف واشكال عن الادلَّة الثلاثة المذكورة ومن الأجوبة المشار إليها فإنها آتية هنا حرفا بحرف الَّا الثّانى وهو النّهى عن الغرر ضرورة شمولة لما نحن فيه بكلّ من المعنيين لانّ الاقدام على مثل هذا المعاملة خطر والمبيع مجهول حصوله ودخوله تحت يد المشتري فيكون غررا إذ لا فرق في الجهالة

292