في دعوى الصّانع التّلف وفى صورة الاتلاف أيضا وهذه أيضا لا يفيد لأن عدم التّضمن في دعوى التّلف لا معنى لها أيضا عدم الضّمان مع انتفاء التّهمة كالاوّل فيكون أيضا أجنبيا عن المقام ولا يجوز ان يكون المراد به عدم دعوى الضّمان امّا على القول المشهور من أمانة الصّانع وعدم خيانته للتّلف فلعدم فائدة لها مع تحقق التّلف فكيف مع اتّهامه وامّا على القول بضمانه وعدم أمانته فلاشتراط الجزم في الدّعوى وعدم جوازها مع التّهمة فكيف يكون مكروها والمعلوم التّضمين مع فرض ثبوت الاتلاف كما في أخرى فلوجوب طرحها أو تأويلها لان اتلافات الصّانع مضمون فكيف لا يضمن مع انتفاء التّهمة ثمّ ما معنى كراهيّته مع فرض ثبوت الاتلاف اللهمّ الا ان يلاحظ التّهمة في المبالاة وعدمها فالمراد انّه ان كان متّهما في المبالاة فلا باس بالتّضمين والا فلا يضمن على نحو التنزيه وهذا وجه وجيه وتفسير أوجه من التّفسيرات المذكورة مع عدم اشتمالها عليه فالا ولا سيّما مع الاستثناء فالمراد انّه إذا وجد سبب الضّمان امّا باتلاف الصّانع أو بتفريطه وتعديه مع التّلف فإن كان صدور السّبب المذكور عن عدم مبالاته وتفريطه فلا باس بالتّضمين والا كان مكروها فليس المراد بالتّهمة اتهامه في دعوى التّلف بل المراد اتهامه بعد العلم بالسّبب في ترك المبالاة والتقصير ويمكن ارجاع التّفسير الاوّل والثّانى إلى ذلك بتكلف الثالث من شروط الإجارة أن تكون المنفعة مملوكة اما تبعا بملك العين أو منفردة واحترز بالقيد عن إجارة المباحات وإجارة الأعيان المغصوبة والمراد بالملك هو الولاية على التصرّف فيشمل إجارة الأولياء ويندرج في المنفردة إجارة الموجر لمنفعتها وإجارة الأوقاف العامة بناءا على كونها املا كاللَّه فان منافعها ملك للمسلمين ليستوفيها وليها بالإجارة ونحوها وكان المصنّف رأى كفاية هذا الشّرط عن شرط كونها مقوّمة متموّلة وهو في محلَّه كما أن ذكرها مستقلَّا كما في القواعد ومحكى التّذكرة مفرعا عليها بطلان إجارة التفاح للشم إذا لم يكن لها اجرة عادة وربما يورد على العبارة ان المملوكيّة ليست من الشّرايط بل الشّرط هو كون الموجر مالكا بالمعنى المذكور الَّا ان ترجع إلى كونها مقومة وهو مع بعده في نفسه ينافيه تفريع بطلان الفضولي عليه فيما بعد والأولى ان يقدر للمؤجر بعد المملوكة بقرينة المقام وفيه دلالة على اعتبار التّقوم أيضا لانّ الملك ملزوم مع المال مع مراعاة الاختصار فالمراد انّ من شروط الإجارة كون المنفعة مقومة مملوكة للمؤجر وكيف كان فللمستأجر ان يوجر العين المستأجرة من غيره سواء كان هو المالك أو غيره الَّا ان يشترط عليه استيفاء المنفعة بنفسه بلا خلاف منّا مط خلافا للمحكى عن بعض الشّافعيّة في الاوّل لان الموجر يملك المنفعة بالتبعيّة فلا يفيد تملكه لها بسبب اخر ثمّ العين المستأجرة ان كانت دابّة يراعى في الإجارة الثانية المماثلة بين الاجارتين في المنفعة فلا توجر الَّا بمثل ما استوجرت له من الحمل أو الركوب أو أضعف لخروجه عن ملكه المقتضى لكونه فضوليّا وهل يجوز له تسليم العين المستأجرة إلى المستأجر الثّانى فلا يضمنها لو هلك من غير تفريط خلاف وأقوال اشهرها الجواز وعن النّهاية والسّراير وجامع المقاصد والقواعد

123