إنشائها بل نفسها وحقيقتها إذا قصدها وأوقعها لإبداع عقلائي بل هزلي فافهم . فلا يصح الطلاق إذا ينوه جدا بمجرد قصده بلفظه إنشاء فضلا عما لم يقصده بلفظه كذلك وللولي أن يطلق عن المجنون لا الصغير والسكران وذلك لعموم أدلة الولاية على المجنون الحاكمة على ما دل على أن الطلاق بيد من أخذ بالساق فإنه لا دلالة له إلاّ على أن ولاية الطلاق للزوج كما كانت حاكمة على مثل الناس مسلطون على أموالهم ولا يجوز التصرف لأحد في مال غيره إلاّ بإذن مالكه ونحوهما مما دل على اختصاص السلطنة على المال بمالكه وخصوص غير واحد من الأخبار الدالة على جواز طلاق الولي عن المعتوه الذي هو المجنون أو دونه فعلى أي حال كانت دالة على جواز طلاق الوليّ عن المجنون بالصراحة أو بالفحوى . وقضية الولاية على الصغير وإن كانت جواز طلاق وليه عنه أيضا وحكومة أدلتها على مثل الطلاق بيد من أخذ بالساق مما دل على أن الطلاق بيد الزوج إلاّ أن غير واحد من الأخبار قد دل على عدم جواز طلاق الولي عنه . ففي خبر فضل ابن عبد الملك قال : سئلت أبا عبد اللَّه عليه السلام عن الرجل يزوج ابنه وهو صغير قال لا بأس قلت يجوز طلاق الأب قال : لا . وقريب منه رواية عبيد ابن زرارة عن أبي عبد اللَّه عليه السلام مضافا إلى دعوى الإجماع عليه بقسميه ويؤيده عدم نقل الخلاف بل نقل عدمه بيننا وأما في المطلقة فأمور الأول دوام الزوجية فلا يقع على الأجنبية ولا على الموطوئة بملك اليمين ولا على الأمة المحللة ولا على المتمتع بها للأخبار الكثيرة الدالة على أنه لا طلاق إلاّ بعد النكاح وخبر حسن بن صيقل عن أبي عبد اللَّه عليه السلام قال : قلت رجل طلق امرأته طلاقا لا تحل له حتى يتزوجها غيره فتزوجها رجل متعة أيحل للأول قال لا لان اللَّه يقول * ( « فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَه مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَه » ) * فان طلقها والمتعة ليس فيها طلاق هذا مضافا إلى أنه لا خلاف في شيء من ذلك ولا اشكال بل الإجماع

44