ويترتّب على ذلك في المقام أنّه حيث لم يمنع الشارع عن الاعتبار المستجدّ في الحقوق فيجوز الأخذ به كما هو الحال في الملكيّة العقلائيّة ، مثلاً : الاحياء في المباحات الأوّلية ، وإن لم تكن أرضاً ، حيث لم يمنع عنه الشارع ، فيستفاد الإمضاء لكونه سبباً للملكيّة .
وكذا الحال في الاستيلاء والحيازة في المباحات الأوّليّة الذي هو سبب عرفي لم يردع عنه ، وكذلك شمول الإرث للأموال والحقوق المستجدّة بعموم « كلّ ما كان للميّت فهو للوارث » .
ويعضد هذا الوجه أنّ أسباب الملكيّة الاُولى غالبها إمضائي لا تأسيسي ، مثل : « من أحيى أرضاً فهي له » و « من سبق إلى ما لم يسبقه إليه أحد فهو له » ، فالحال في الحقوق كذلك ، لا سيّما وأنّها أخفّ وطأة من الملكيّة .
تقييم هذا الوجه ويثار على هذا الوجه إشكال عويص وهو : أنّ غاية ما قرّب في هذا الوجه هو عدم نهي الشارع عن هذه المعاملة لا الالزام بها ، ولا يكفي في ذلك إلزام العرف العقلائي وحده ما لم يعتبر الشارع ما قرّروه وضعاً وتكليفاً .
وبعبارة اُخرى : إنّ ما يقال من أنّ الشارع حدّد حدوداً عامّة والباقي جعلها مرسلة ومباحة وضعاً أو تكليفاً ، فمن أين للعرف أن يُلزِم ما جعله الشارع مباحاً وضعاً أو تكليفاً ؟ إذ معنى الحقّ أن يُلزم الشيء لذي الحقّ على مَن عليه الحقّ والالتزام لما هو مباح مخالف للشرع .
وبعبارة ثالثة : هذه الكبرى في الاعتبار مشكلة من قصر المخالفة في ما إذا خالف الاعتبار العقلائي ما قد وضعه الشارع ، أي المخالفة للشرع في إباحة الإلزاميّات الوضعيّة أو التكليفيّة دون مخالفته في الإلزام بالمباحات الشرعيّة ، وهذا بحث قد اضطربت فيه كلماتهم عند البحث في الشرط المخالف للكتاب والسنّة ، لا سيّما في المقام ، حيث أنّ في الوجه المزبور يراد تقرير ذلك لا بالشرط والالتزام ، بل بجعل

484