وضمان اليد بأن يستولى الإنسان على مال غير مأذون فيه أو هو ضمان العهدة أو ضمان الفعل ؟ ولا يخفى انتفاء الاحتمالين الأوّلين ، ولا بدّ في تعيين أحد الاحتمالين الأخيرين من بيان ماهيّة كلّ منهما بعد كونهما مستحدثين ألحقهما متأخّرو الأعصار بباب الضمان ، فضمان العهدة ضمان وتعهّد ابتدائي بجبر الخسارة على تقدير التلف ، فالضمان فعلي وأثره - أي جبر الخسارة - تعليقي ، فيغاير الضمان الاصطلاحي - الذي هو نقل دين من ذمّة إلى ذمّة اُخرى - المتوقّف على كون الذمّة مشغولة بدين لينقل إلى اُخرى بخلاف ضمان العهدة ، فإنّه يكفي فيه احتمال اشتغال الذمّة لاحقاً كما هو الحال في الجعالة فإنّ ماهيّتها بعد الايجاب فعليّة ، لكن مضمونها ومؤدّاها وأثرها تعليقي .
نعم ، لو عُلّقت الجعالة على تعليق زائد على التعليق الذاتي في ماهيّتها تبطل ، ومثاله : لو أقدم المتبايعان على بيع خطير من ناحية كلّ من العوضين ، فإنّ كلاًّ منهما أو أحدهما إذا أراد أن يطمئنّ على العوض الذي يبذله ، أي على سلامة المعوّض له ; إذ قد يكون المبيع سرقة وكذلك الثمن ممّا يؤدّي إلى ذهاب العوض وتلفه بأكله وتمايل الطرف الآخر فيطالب كلّ منهما أو أحدهما بجلب ضامن يلتزم بعهدة الثمن أو المثمن ، فيُنشئ الضامن الضمان للطرف الآخر بقوله : « أنا ضامن لك ثمنك أو مبيعك » ، فهاهنا الثمن ليس دَيناً على الضامن ; إذ قد يكون المبيع حقيقة للبائع ، فلا سبب لأداء الضمان حينئذ ، ومع ذلك فالضمان متحقّق فعلاً .
هذا ، ومفاد الأدلّة والعمومات في باب الضمان هو القسم الأوّل ، فلا بدّ من إقامة دليل آخر على القسم الثالث .
ثمّ إنّ هذا الضمان لا ينفي الدين عن المضمون عنه ، لو كان البائع لا يملك المبيع ، وقد اخذ الثمن فإنّه يكون مديناً للمشتري ، فهاهنا الضامن وإن كان يضمن الثمن للمشتري ولكنّ ذمّة البائع - الذي قد غصب المبيع وتحايل لبيع المبيع بعنوان أنّه ملكه - لا تفرغ ذمّته من الدين في الواقع شرعاً ، وهذا هو الفارق الثاني بين الضمان الثالث ، وما تقدّم من الضمان .

459