تعهّده بالفعل معلّق على شيء ، بل في الصورة الثانية المضمون عنه ليس مديناً بالخسارة بالفعل .
قوله ( رحمه الله ) في المسألة الثانية : « يجب على المتعهّد الوفاء بالشرط » ، يمكن تصوير صحّة هذا الشرط بأنّه شرط ابتدائي بالتمليك ، سواء كان بنحو شرط النتيجة أو شرط الفعل ، بأن يشترط أحد المتعاقدين على الآخر إذا لم يؤدِّ ما عليه من العوض أن يهب للآخر كذا أو يملّكه كذا مبلغاً ، وهذا المال الذي يشترط تملّكه من أحدهما للآخر ليس بإزاء الأجل ليكون رباً ، بل بإزاء عدم الوفاء بالمعاملة أو كون حقّ الفسخ وخيار الشرط معلّقاً على هبة أحدهما للآخر أو جبران للخسارة التي يسبّبها تأخير الوفاء بالمعاملة في مال آخر غير العوضين .
وهذا التصوير وإن كان صحيحاً ، إلاّ أنّه ليس حلاًّ لكلّ فروض الكفالة ; لأنّ كثيراً من فروض الكفالة هي في مورد الإجارة ، حيث يخاف طروّ العجز على الأجير والإجارة تنفسخ بالعجز ; لأنّها مشروطة بالقدرة على المتعلّق ، فإذا انتفت القدرة حدوثاً أو بقاءً تنفسخ الإجارة ، وإذا انفسخت يرجع ثمن الاُجرة إلى المستأجر ، وهو سبب خوف المستأجر المتعهّد له بأن تنفسخ الإجارة ويسبّب له خسارة في أمواله الاُخرى التي أراد أن ينميها بما يُحدثه العمل الإجاري فيها ، ومع انفساخ الإجارة للعجز ينتفي شرط التعهّد بالخسارة لانتفاء المشروط ، وهو الإجارة .
نعم ، في مثل البيوع لا ينفسخ البيع للعجز من قِبل البائع ; لأنّه يصبح مديناً ، فيمكن تصوير بقاء الشرط بخلاف عقود الإجارة ، فمن ثمّ ذكروا لأجل التوصّل إلى بقاء الشرط بإنشاء صلح أو عقد آخر يفرض بقائه مع طروّ العجز ممّا لا يخشى عدم تماميّته .
قوله ( رحمه الله ) : « ويمكن أن يكون على نحو الإجارة أيضاً ، ولا يكون صلحاً ولا عقداً مستقلاًّ » .
هذا التصوير مبنيّ على أنّ نفس إنشاء الضمان له ماليّة غير ماليّة مورد الضمان ،

395