لم يُخرج من تركته شيء إلاّ بوصيّة منه ، وهذا بخلافه على القول السابق ، فإنّه يخرج من تركته مقدّماً على الإرث وإن كانت هذه التفرقة بين القولين لدينا محلّ نظر بعد البناء على أنّ شروط الفعل ذات مؤدّى وضعي وصفة ماليّة ، وإن اختلفت في الجملة عن شرط النتيجة .
دليل مشروعيّة هذا الضمان الأوّل : إنّه ضمان عقلائي ، ويندرج في مطلقات الضمان ، أو يندرج في مطلقات * ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) * ، ولا يوجد دليل مفسد له مخصّص للعمومات ، مثل النهي عن الغرر . والعقود في * ( أَوْفُوا ) * لا تنحصر في العقود المعهودة ، بل تشمل العقود المتجدّدة ، إلاّ أنّ تخالف الشرائط العامّة في العقود بأن لا يكون غررياً ولا ربويّاً ونحو ذلك ، فهذا عقد جديد يندرج في * ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) * ، وهي قضيّة حقيقيّة تولّد عقوداً جديدة بشرط أن يكون حاوياً لشرائط العقود ، وبشرط أن تكون ماهيّة هذا العقد مغايرة لماهيّة العقود المعهودة ، وإلاّ لاشترط فيه شرائطها الخاصّة .
الثاني : إنّه منصوص في موارد ، وقد أفتوا بها ، والمورد لا يخصّص الوارد ، مثل : الذي يضمن للبائع إقباض الثمن من المشتري فيقول : « بع هذا له ، وإن لم يدفع الثمن فأنا أدفعه » ، مع أنّه لم يقع البيع بعدُ ، فليس في البيع دين فعليّ كي يقال : إنّه ضمان اصطلاحي ; لأنّ المشتري مديناً بالثمن للبائع ، فهذا ضمان الفعل ، وكذلك الضمان في قوله : « اشتر منه هذا الشيء وأنا ضامن لك بتسليم المبيع » ، وهو منصوص ومفتى به . وكذا ما في باب الغصب في قوله : « اشتر هذا ، فإن ظهر أنّه غصب فأنا أدفع غرامته إلى صاحبه » .
وفي ما نحن فيه : البنك إمّا أن يتعهّد ويضمن بإتيان متعلّق العقد الإيجاري في صورة عدم إتيان المكفول به ، أو يتعهّد بشرطه إن لم يدفع الخسارة فهو يدفعها ، وكلاهما من قبيل ضمان الفعل ; إذ حين الضمان لا يكون البنك مديناً للمضمون له

394