على أداء الكفيل الدين .
ويشكل على هذا التوجيه أيضاً بأنّ في الفرض المتداول لا يتعهّد البنك بإحضار الشخص ، بينما في الكفالة لا بدّ من التخيير بين الإحضار والأداء على أقلّ تقدير .
الثاني : إنّ هذه الكفالة تدخل في ضمان الفعل ، ولذلك تسمّى الكفالة أيضاً بخطابات الضمان في المحاورات الدارجة ، وقد تقدّم أنّ الضمان على ثلاثة أقسام أو أكثر : ضمان العقد ، نقل ذمّة إلى ذمّة ، وضمان الاتلاف أو الغرامة ، وضمان التعهّد بالفعل .
وماهيّة ضمان الفعل يُنشئها الضامن بقوله للمضمون له : « إن لم يدفع لك - مثلاً - أو أتلف فلان ، فعَلَيَّ ضمانه » ، أي علَيَّ أن أدفع الثمن ، فليس هناك دين قائماً بالفعل كي ينقل في ذمّة المضمون عنه إلى الضامن .
فالضامن لا يتعهّد بكونه مديناً بدلاً عن المضمون عنه ، بل متعلّق التعهّد ضمان الفعل ، وهو أداء القيمة ودفع مال العين التالفة ، فليس متعلّق الضمان هو المال بنفسه وأداء المال فعل من الأفعال ، فافترق عن الضمان الاصطلاحي ، فمتعلّقه نقل المال إلى ملك المضمون له ، ومن ثمّ كان الضمان الاصطلاحي أشبه بشرط النتيجة ، وأمّا ضمان الفعل فأشبه بشرط الفعل ; إذ مفاد شرط النتيجة اشتراط كون الشيء ملكاً للشارط ومفاد شرط الفعل اشتراط التمليك ( بشرط أن تملّكني ) ، وهو فعل متعلّق بمال وليس بنفسه مال .
وهناك فرق آخر : أنّ في ضمان الفعل لا يكون الضامن حين إنشاء الضمان وبعده ، مديناً للمضمون له ، بل ربّما لا يكون المضمون عنه أيضاً مديناً للمضمون له ، وربّما يكون بخلاف الضمان الاصطلاحي ، وإنّما أثر ضمان الفعل ثبوت حقّ الفعل وأدائه للمضمون له .
نعم ، إذا تحقّق ما علّق عليه الفعل مثل عدم إتيان الأجير بمتعلّق الإجارة ، يصبح الضامن مديناً على قول ، وعلى قول آخر يصبح للضامن حقّ مالي ، فلو مات قبل وفائه

393