الاحتمال يبطل استثناء القدر المعيّن ، سواء كان الباقي بينهما أو كلّ الباقي للآخر ، فاستثناء التقدير في الربح لا يسوّغ .
هذا من حيث الموضوع .
وأمّا من حيث المحمول : فالروايات هل هي بصدد بيان المضاربة بالتنبيه على معناها اللغوي والعرفي ، أو تفيد معنىً شرعيّاً خاصّاً ؟
فهنا ثلاثة احتمالات :
1 - كونها في مقام بيان حقيقتها العرفيّة .
2 - كونها في مقام بيان حقيقتها الشرعيّة .
3 - كونها في مقام بيان حكم المضاربة لا ماهيّتها .
فعلى الاحتمال الأوّل لا يمكن استثناء القدر المعيّن ; لأنّ الفرض أنّ حقيقتها العرفيّة هي السنبة الكسريّة في الربح ، فلا يمكن هذا الاستثناء ، وكذلك على الاحتمال الثاني من كونها في بيان الحقيقة الشرعيّة .
وأمّا على الاحتمال الثالث من كونها في مقام بيان حكم المضاربة ، فهذا الحكم - كما ذكروا في الخيارات في بحث الشرط المخالف للكتاب والسنّة - تارة طبعي اقتضائي شأني وتارة فعلي .
ويقصدون من الأوّل الحكم الذي يمكن أن يشترط خلافه ويرتفع ذلك الحكم ، مثل جواز الهديّة فهو حكم للهديّة ، ولكن إذا اشترط لزومها تكون لازمة ، فعلى ذلك جواز استرداد الهدية حكم اقتضائي ، يعني أنّ طبع العقد يقتضيه ولكن لا يقتضيه بنحو الحتم ، وإنّما طبعه هكذا لو لا الموانع والطوارئ ، بخلاف الحكم الفعلي المطلق الذي لا يمكن أن يتخلّف ، كاللزوم في النكاح الذي لا يمكن أن ينفكّ عنه ، إلاّ ما استثناه الشارع بدليل ، فلا يستطيع المتعاقدان في النكاح أن يشترطا الخيار في الفسخ ; لأنّ اللزوم حكم فعلي مطلق .

240