مندفعان في المقام - ، أحدهما : قاعدة الملازمة بين النماء والدرك ، فيقتضي كون تلفه بعد الثلاثة من المشتري كما أن نمائه له . وثانيهما : قاعدة ( أن التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له ) ومعلوم أن المشتري بعد الثلاثة لا خيار له .
ويندفع الأول بالتخصيص ، فإن قاعدة ( كل مبيع تلف ) أخص منها ، لاختصاصها في المبيع ، وكون التلف قبل القبض بخلافها ، فإنها ناطقة بالملازمة في كل مال سواء كان مبيعا أم لا ، أو في قبضة مالكه أم لا .
والثاني بالتخصص ، لعدم عموم قاعدة ( التلف ممن لا خيار له ) لما حقق في محله أنه ليس لها دليل إلا في خيار المجلس والشرط والحيوان ، وأنها أيضا من جهة القبض وعدمه مهملة لا عموم لها فلو اجتمع خيار الشرط مع ذلك الخيار بعد الثلاثة ، نقول : ان دلالتها على نحو الإطلاق ودلالة قاعدة ( كل مبيع تلف ) على نحو العموم ، ومعلوم أن العموم الوضعي مقدم على الإطلاق والعموم الحكمي ، لأنه أصرح منه كما هو المقرر عندهم . وأما لو تلف في الثلاثة :
أما بعد القبض : لا إشكال أنه من المشتري أيضا ، كما أنه لا سبيل لخيار التأخير للبائع لعدم حصول شرطه .
وأما قبل القبض : فالمشهور أنه من البائع ، لمكان القاعدة وللإجماعات المنقولة ولدلالة رواية عقبة بن خالد ، خلافا للمفيد والسيدين والمحكي عن سلار فمن المشتري ، بل مال اليه الشهيد في المحكي عن نكته ، بل في « الانتصار » و « الغنية » الإجماع عليه لأنه ملكه ولا تقصير من البائع إذ لا طريق له إلى الفسخ ، وبذلك افترق عن التلف بعد الثلاثة حيث ذهبوا بأجمعهم إلى أنه من البائع فيما قبل القبض ، ولكن الإجماع معارض ، مضافا إلى أنه موهون . وأما كونه ملك المشتري ، فالضمان عليه ، لقاعدة الملازمة ، و ( أن من له الغنم فعليه الغرم ) معارض بالقاعدة المجمع عليها ، أعني ( كون التلف قبل القبض ، فهو من مال البائع ) .

580