وفيه : أن اشتراط رد العين في ضمن العقد ان كان يرجع إلى بقاء العين في جميع الحالات ، فلا ريب في بطلانه لخروجه عن تحت القدرة والاختبار وان كان راجعا إلى اشتراط ثبوت الخيار عند التمكن من استرداد العين خاصة ، ففيه : أنه خارج عن الشروط العقلائية التي تجري على مجرى النفع والغبطة ، إذ من المعلوم كونه ضررا على المشترط ، إذ تضييق دائرة الخيار وانحصاره بوقت دون وقت للشارط كان ضررا عليه فلا فائدة في هذا الشرط للمشروط له فائدة عقلائية فلم يشمله دليل الشرط ، وان كان يرجع إلى بقاء العين بمعنى عدم إتلاف الشارط فهو وان كان داخلا تحت قدرته الا أنه خلاف ما قصده المشروط له .
هذا كله في المبنى الأول ، وقد عرفت اختلاف المقامات وأن الحق في المقام من جهة أن من أدلة الباب قاعدة لا ضرر المجبورة في المقام بعمل الشهيد « قدست روحه السعيدة » هو أن التلف ليس مسقطا للخيار ، فلازمه أن الخيار عبارة عن إزالة العقد ، وهو يكون ولو مع تلف العين .
وأما المبنى الثاني ، أعني أن التلف الشرعي كالتلف العقلي :
فالظاهر قيام الإجماع على ذلك ، فالمتبع بعد ملاحظة هذا التنزيل والتفصيل المذكور هو الحكم بكون الخيار هاهنا عبارة عن إزالة العقد لاستناده إلى أدلة نفي الضرر ، نعم بملاحظة وهنها لورود كثرة التخصيص وعدم جابر لها في المقام لو قلنا بعدم كفاية عمل الشهيد « قده » في الجبر لا محيص عن قول الأكثر الذي استدل له تارة : بأن الخيار عبارة عن رد العين وعدمه فإذا تعذر أحد فردي المخير فيه تعين الأخر .
فيه : أنه منقوض بإتلاف الغابن لامتناع استرداد العين هناك مع أنه ليس قول بالسقوط هناك . والفرق أنه من غير ذي الحق بخلافه هنا مدفوع بأن تصرف ذي الحق في حال الجهل كتصرف غيره فلا يعد اقداما ولا كاشفا عن الرضا .

448