سببا لعود الدين ، بل مقتضاه إبراء ذمة الضامن لا اشتغال ذمة المضمون عنه . وان أرادوا جواز الفسخ بمعنى مجرد إزالة ذمة الضامن من دون اشتغال ذمة المضمون عنه ، فالحق مع المجوزين . ولكن الظاهر أن مرادهم هو الأول ، فعلى هذا فلا وجه لدخول الشرط ، فخروجه عن تحت العموم المتقدم على القاعدة .
ومنها : الرهن ، فالمحكي عن « غاية المرام » عدم ثبوت الخيار فيه لان الرهن وثيقة للدين ، والخيار ينافي الاستيثاق ولعله لذا استشكل العلامة في « التحرير » . فأجيب عن ذلك بوجهين :
أحدهما : ما في « الجواهر » من أن وثاقة المشروط بحسب الشرط ، ولعله أراد بذلك أن الرهن المقرون بهذا الشرط أولى في الوثاقة من عدم الرهن رأسا ، فلو دار الأمر بين بقاء دين الدائن عند المديون بلا رهن أو بنحو هذا الرهن كان الثاني أولى في الوثاقة .
ثانيهما : ما في الكتاب من أن وضع الرهن على اللزوم ، فلا ينافي جواز جعل الخيار بتراضي الطرفين . ولكن الإنصاف أن الوثاقة مأخوذة في مهية الرهن ، والشرط ينافيها والجوابان لا ينفعان ، فخروج الشرط عن تحت العموم حينئذ على القاعدة .
ومنها : الصلح . المحكي عن « التذكرة » دخول الخيار فيه مطلقا ، وعن « المهذب البارع » الإجماع عليه ، ولكن المحكي عن « المبسوط » و « الخلاف » عدم دخوله فيه ، وفصل في « التحرير » بين ما لو كان متعلقا بالمعاوضة فيدخله خيار الشرط وبين ما لو كان متعلقا بالدعوى قبل ثبوتها ، أو عما في الذمة فلا يدخله ، لان الدخول حينئذ نقض للغرض ، إذ الصلح انما شرع لرفع التشاجر والدعاوي ، ودخول الخيار ينافي لتلك الحكمة . وأما في الصلح عما في الذمة يكون الفسخ سببا لرفع الإبراء حينئذ ، فيلزم حصول الشيء بلا سبب ، فهذا أشبه شيء بشرط

384