وقد يظهر مخالفة المشهور أيضا من كلام الشهيد في « الدروس » ، قال - على ما حكي عنه - : ويجوز اشتراطه الأجنبي منفردا ولا اعتراض عليه ، ومعهما أو مع أحدهما ، ولو خولف أمكن اعتبار فعله والا لم يكن لذكره فائدة . انتهى .
فإن كان المراد بالفعل هو خصوص الفسخ ، صح اعتبار فعله ، وتعليله بأنه لولاه لم يكن لذكره فائدة ، الا أنه لا وجه لقوله : « أمكن » بل ينبغي الجزم به ، لما عرفت من أن الفسخ مقدم مع التخالف .
وان كان المراد به أعم من الفسخ والإمضاء صح قوله « أمكن » لأن تقديم قوله مطلقا فسخا كان أو امضاء ، محتمل في مقابل عدم اعتبار إمضائه مع فسخ الأخر ، الا أنه لا وجه لتعليله بما ذكر ، لان تقديم قوله مطلقا ليس مستندا إلى لزوم اللغوية ، لحصول فائدة الذكر في اعتبار فسخه وان لم يؤثر إجازته فلا يلزم خلوة عن الفائدة .
وهل تجب على الأجنبي المجعول له الخيار مراعاة المصلحة أولا ؟ بل له الخيار والفسخ ولو تشهيا واقتراحا بل ولو مع تضرر الشارط بالفسخ ؟
وجهان بل قولان : ظاهر المشهور هو الأول بل لم نر مخالفا فيه الا ما ربما يستفاد من كلام الشهيد في « الدروس » ، حيث قال : ولا اعتراض عليه لدلالته على أن الأمر راجع إلى اختياره فليس لأحد الاعتراض عليه بعدم مراعاته للمصلحة .
وقد جزم شيخنا العلامة « قده » بذلك ، وقد بين المسألة على أنه جعل الخيار للأجنبي استئمان وتوكيل أو إعطاء منصب ، فالأول على الأول ، والثاني على الثاني وحيث قد عرفت أنه مجرد تحكيم واحداث حكم شرعي له بمقتضى قوله صلى اللَّه عليه وآله :
« المؤمنون عند شروطهم » فتتعين متابعة فعله ، سواء راعى المصلحة أولا .
والتحقيق : أن الأمر وان كان كذلك ، بمعنى أن جعل الخيار تحكيم لا توكيل الا أنه مع ذلك يشترط مراعاة المصلحة لأنه انما يجعل له الخيار على وجه يراعي

304