والأقوى عدم دخوله فيه ، لما ذكر وحاصله : أنه اما أن يشترط بعد القبض ثبوت الخيار أو يشترط في ضمن العقد . وعلى الثاني : فاما أن يشترط في ضمن العقد ثبوت قبل القبض أو يشترط بعده ، فان الشرط بعد القبض ثبوت الخيار - يعنى اشترط رأسا لأنه شرط منفصل خارج عن العقد - فلا أثر ، وان اشترط في العقد ثبوته قبل القبض ، لم يعقل لعدم الفائدة ، وان اشترط ثبوته بعد القبض لزم الجهالة والغرر ، لان زمان القبض مجهول والجهل في الشرط غرر موجب لفساد العقد لسرايته إلى الغرر فيه .
هذا مضافا إلى الإجماعات المحكية عن الثلاثة خلافا ل « لمسالك » حيث قال بالتعميم ومنع الإجماع ، بل قال : أنه أطبق المتأخرون على منعه - بمعنى أنهم منعوا ثبوت الإجماع - فإنهم بين مطلق بثبوته في البيع وبين مصرح بالتعميم وهو كاف في منع الإجماع . وقواه في « الجواهر » .
والأقوى ما ذكرنا ، والاعتماد على الوجه المذكور دون الإجماع .
ونقل عن الشافعي وجه آخر للمنع وهو : ان اشتراط الخيار مناف لغرض اشتراط القبض حيث أن المقصود من تشريعه هو انقطاع علاقة المالك رأسا حتى يفترقا عن لزوم ولم يبق بينهما علاقة ، ولو ثبت الخيار بقيت العلقة . وهذا نقض للغرض .
وفيه : ما لا يخفى لأنه محض اعتبار ، واستحسان صرف لا يصلح للاعتماد فلذا أجاب عنه في محكي « التذكرة » بمنع الملازمة . هذا كله في الصرف .
وأما السلم : فقد يتوهم استشعار الإجماع على ثبوته فيه نظرا إلى أنهم أجمعوا كافة على دخوله في جميع أنواع البيع وأقسامه ولم يستثنوا من ذلك الا الصرف ، فيدخل السلم في المستثنى منه .
وفيه : منع ، صغرى وكبرى لان التعرض لخصوص الصرف ليس لخصوصية فيه بل لما مر من الوجه وهو متحد في البابين ، ولعل السكوت عنه من جهة أن

280