إسم الكتاب : فقه الإمامية ( قسم الخيارات ) ( عدد الصفحات : 680)

ليس في مقام الفسخ بتصرفه ، فكذلك أيضا لا عبرة بتصرفه ، وان كان مشكوكا فالميزان فيه أن كل تصرف يحرم على الأجنبي الغير المالك في ملك الغير فيحكم بفسخه والا فلا .
بعبارة أخرى : أن تصرف البائع في المبيع ، والمشتري في الثمن تصرفا يتوقف على الملكية كاللمس والوطي والنظر وغير ذلك كاستخدام الأمة من غير اذن صاحبه أو ركوب الدابة ، فيحكم بالفسخ . وان لم يكن متوقفا على الملك كإجراء عقد النكاح للغير وبيعه فضولة فلا .
والوجه في ذلك : هو الأصل المؤسس في جعل المسلم ، أعني أصالة الصحة فإن البائع إذا تصرف بالمبيع - إذا كان أمة مثلا - باللمس أو بالوطي . ويقع الشك في أنه هل فسخ هذا حتى يكون فعله هذا صحيحا أو أنه تصرف لا على وجه الفسخ ، بل من جهة العدوان والحرمة حتى يكون فعله فاسدا وحراما ، وحيث دار الأمر بينهما فمقتضى حمل فعل المسلم على الصحة الحكم بأنه من باب الفسخ .
هذا بناءا على المختار من جريان أصالة الصحة في أمثال المقام ، وأما بناءا على مذهب المحقق الثاني : من أن أصالة الصحة انما تجري فيما كان المقتضى والشرائط والاجزاء محققا ثابتا .
وانما يقع الشك في المانع فيشكل الأمر حينئذ في أمثال تلك التصرفات ، كما أنه يشكل في التصرفات التي لم تتوقف على الملكية كإجراء عقد الأمة وبيعها لدوران الأمر بين الأصلي والفضولي ، ولا أصل فيه يعتمد عليه ، إذ لو فرضنا أن البائع باع الأمة إلى ثالث بأن أجرى مجرد صيغة كما هو الشأن في الفضولي ، ولكن يقع الشك في أنه هل هو قصد البيع لنفسه حتى يكون أصلا فيصير فسخا أيضا ، أو قصد عن قبل المشتري حتى يكون فضوليا كما أن الأصل عدم قصده

211