والجهالة وعدم تحديد شرعي رافع للغرر موضوعا أو حكما .
( الأمر الخامس ) في مبدأ هذا الخيار ، هل هو العقد أو التفرق ، أو بعد الثلاثة في الحيوان ، مثلا ؟
فالمشهور على الأول ، وعن الشيخ والحلي : أن مبدأه التفرق . وقد تقدم الكلام فيه مفصلا - قولا ودليلا - في خيار الحيوان ، لكن الكلام هناك انما هو في مفاد الأدلة الشرعية ، لأن خيار الحيوان حكم تعبدي . وهذا بخلاف المقام لان الخيار هنا ثابت بجعل المتعاقدين فهو تابع للاشتراط ، وقد عرفت أنه ليس له حد مضبوط بل منوط بجعل المتعاقدين كما وكيفا ، فلا معنى للخلاف الا النزاع الصغروي في صورة الإطلاق .
فنقول : أنه اما أن يصرح بتعين المبدأ فيجعل الخيار من حين العقد ، أو يصرح به ويجعل من حين التعرق أو يطلق ولا يعين شيء منهما . لا خلاف في الأول صحة ، ولا في الثاني فسادا ، للغرر . انما الخلاف في الأخير .
واستدل القائلون بأن مبدأه التفرق لما مر في خيار الحيوان من الوجوه العقلية وغيرها من امتناع تداخل الأسباب وأولوية التأسيس من التأكيد وكون الخيار عبارة عما لولاه للزم ، وغيرها مما مر ، لكن الفرق هنا في شيئين ، أحدهما :
انتصار لهذا القول والأخر : رد عليه .
أما الأول : فقد ينتصر له بما ذكره شيخنا العلامة « قده » من أن المتبادر من جعل الخيار جعله في زمان - لولاه - للزم العقد لظهور حال المتعاقدين في ذلك إذ لا يتعلق غرض مهم بجعله في زمان الخيار بل هو لغو ، فينصرف الإطلاق بشهادة ظهور الحال إلى زمان لزوم العقد لولا الاشتراط وهو بعد التفرق ، ولازمه كونه في الحيوان بعد الثلاثة لكنه - لو تم - فإنما يجري في صورة العلم بثبوت خيار المجلس ، إذ مع الجهل لا وجه لدعوى ظهور الحال .

294