عدم تمكنه من الإمضاء أيضا لا يسقط الخيار لأنهما من واد واحد ، فلو تفرقا ساكتين عند عدم التمكن من الفسخ لا يدل على الإمضاء والرضا ، فيبقى الخيار كذلك لو تفرقا ساكتين عند عدم التمكن من الإمضاء لا يدل أيضا على الإمضاء والرضا لعدم دلالة سكوتهما على الرضا ، لاحتمال التروّي والتردد منهما . وهذا واضح ، خصوصا عند علمهما بأن الافتراق الإكراهي بمنزلة عدمه عند الشارع .
والعجب من شيخنا الشهيد « قده » بعد ما ذكر في « المسالك » أن المراد بالتخاير اختيار العقد والبقاء عليه . قال هنا ما هذا كلامه : واعلم أن قيد التخاير هنا كناية عن الفسخ لأن إلزام العقد واختياره لا يتوقف على الكلام ، بل لو تفرقا ساكتين لزم وانما يتوقف عليه الفسخ ، فيكون المنع معتبرا فيه لا في التخاير .
وفيه : عند عدم تمكنهما من الإمضاء والالتزام لو سلمنا كونهما بمنزلة الساكتين أن سكوتهما حينئذ لا يدل على الالتزام والإمضاء لا شرعا ولا عرفا لاحتمال كونهما مترددين أو متروّيين ، أو أنهما عالمين بأن افتراقهما عن إكراه ، نزله الشارع منزلة العدم فيبقى خيارهما ، فلا يختاران الإمضاء ولا الفسخ . فظهر أن المراد من التخاير هنا هو اختيار الفسخ والإمضاء ، أي العمل على مقتضى الخيار من الإلزام والفسخ .
اما المقام الثالث [ في حكمه ] فنقدمه على المقام الثاني حتى تتضح لك حقيقة الحال في أقسام التخاير . فنقول : ان في اعتبار عدم التمكن من التخاير قولين : فاشترط الشيخ والمحقق في « الشرائع » والشهيد في « الروضة » عدم التمكن منه . والقول الثاني ما نسب إلى أكثر المحققين من المتأخرين ، منهم : بعض مشايخنا ، والفاضل النراقي في صريح « المستند » والأردبيلي وصاحب « الجواهر » . وجه القول الأول انما يتم بمقدمتين :
أحدهما : استفادة منصوص العلة من صحيحة الفضيل بأن يكون المراد من قوله عليه السّلام ( إذا افترقا فلا خيار بعد الرضا ) هو الاحتمال الأخير الذي ذكرناه ، فيكون

183