باشتراط عدم التمكن من التخاير ، فلو تمكن من التخاير ، ليسقط الخيار مع الافتراق الإكراهي أيضا ، فيلزم العقد مع تمكنهما منه على ما هو المصرح به في « الروضة » وغيرها .
قال الشيخ في « المبسوط » ما هذه عبارته : فان أكرها أو أحدهما على التفرق عن المكان ، فان منعا من التخاير والفسخ معا كان وجود هذا التفرق وعدمه سواء ثم قال : وان كان الإكراه على التفرق لا يمنع التمكن من التخاير والفسخ ينقطع الخيار ، لأنه إذا كان متمكنا من الإمضاء والفسخ فلم يقبل حتى وقع التفرق ، كان ذلك دليلا على الرضا والإمضاء . ( انتهى ) .
وخالف في ذلك جماعة من المشايخ المتأخرين ، منهم : شيخ الفقهاء في « الجواهر » فينبغي التكلم هنا في مقامات ثلاثة : الأول في معنى التخاير ، الثاني :
في أفراده وأقسامه ، الثالث : في حكمه .
أما [ المقام ] الأول [ في معنى التخاير ] فقد ذكر غير واحد ، منهم العلامة في « التذكرة » ظاهرا على ما حكى عنه أن التخاير عبارة عن اختيار العقد والبقاء عليه ، بأن يقولا : اخترنا العقد ، أو ألزمناه ، أو أمضيناه ، بل هو من الاختيار ، وقد يكون متعلقة إبقاء العقد وقد يكون متعلقة فسخه ، فيصدق التخاير على كل من الإمضاء والفسخ الذين هما المراد من العمل على مقتضى الخيار ، فان الخيار حق يتسلط به كل منهما على الأخر . وهذا هو المراد ممن اقتصر به في المقام وأطلقه من دون تقييد على الإبقاء والفسخ ، كما في عبارة « الشرائع » وأمثاله أعني قوله : ولم يتمكنا من التخاير ، وقول الأخر يعتبر العجز عن التخاير ، وهكذا .
ضرورة أنه على مذهب المشهور من اشتراط عدم التمكن من التخاير في سقوط الخيار لا فرق بين عدم تمكنه من الإمضاء وبين عدم تمكنه من الفسخ ، فكما في صورة عدم تمكنه من الفسخ لا يسقط الخيار بنفس التفرق ، كذلك في صورة

182