العلامة في التحرير الاطلاق كالتقييد مترتبا على عجزه في حياته ، وإنما يكتفى بها بعد موته لو صرح به ، وهذا غير واضح لعدم التبادر عند الاطلاق .
أما الوصية بالنجوم على المكاتب فهي صحيحة وإن لم تكن مستقرة ، كما تصح الوصية بالحمل وإن لم يكن مملوكا في الحال ، فإن أداها فهي للموصى له وإن عجز فللوارث تعجزه وفسخ الكتابة وإن أنظره الموصى له .
وهل للموصى له إبراؤه من النجوم أم لا ؟ قولان أصحهما ذلك لأنه يملك الاستيفاء فيملك الابراء ، ووجه العدم أنه إنما ملكه استيفاء النجوم ولم يملكه تفويت الرقبة على الورثة الحاصل بالابراء .
ولو أوصى لواحد برقبته إن عجز ولآخر النجوم صحت الوصيتان ثم إن أدى المال أو أبرأه منه بطلت الوصية الأولى ، وإن رق بطلت الوصية الثانية ، لكن استرقاقه مشروط بفسخ الوارث كتابته ، فإن امتنع وأمهله جاء القولان السابقان .
واستوجه علامة التحرير فيه عدم جواز استرقاقه للموصى له بدون فسخ الوارث ولو كان الموصى له بالمال قد قبض منه شيئا فهو له ، ولو اختلف الموصى له بالرقبة وبالمال في الفسخ عند العجز قدم صاحب الرقبة كما يقدم صاحبها على الوارث .
أما لو كاتبه مكاتبة فاسدة بأحد المفسدات الشرعية - حيث لا أثر لها البتة - ثم أوصى به جاز لأنه رقة غير محجور عليه في وصيته به . أما لو أوصى بما في ذمته لم يصح ، ولو أوصى بما قبضه منه صح لأن كسبه للمولى لا من حيث إنه مال الكتابة .
وظاهر إطلاق المحقق والأصحاب بل صريح الشيخ في المبسوط وغيره عدم الفرق في ذلك بين العالم بفساد الكتابة والجاهل به نظرا إلى حقيقة المال وموافقة الوصية ملك الموصي . ويحتمل الفرق لأن الجاهل بالفساد إذا أوصى بالرقبة فعنده

433