نام کتاب : شرح تبصرة المتعلمين ( كتاب القضاء ) نویسنده : آقا ضياء العراقي جلد : 1 صفحه : 200
بل وللتفصيلى في بعض الأحيان أشد إشكالا ، والالتزام بكونه مصالحة قهرية شرعية خلاف سوق الأخبار الظاهر في مقام الوظائف الظاهرية المجعولة في مرتبة الشك بحكم الواقع . وعليه فلا محيص إلا من الالتزام بعدم جريان التنصيف حتى في مثل هذه كعدم جريانه فيما لا تقبل القسمة كالزوجية ، ولقد تقدم ان المرجع فيها هو الأخذ بنكول الحالف بناء على شمول دليله للمقام أو الحكم بترتيب الأثر على طبق القرعة بمناط الحجية ، لا بمناط فصل الخصومة ، ولقد أشرنا إليه أيضا في فرع الاختلاف في الزوجية غير الجارية فيه التنصيف والقسمة فتدبر واللَّه العالم . ثمَّ ان ظاهر الجواهر بل صريحه إرجاع الفرع الأول أيضا إلى الخصومتين بتخيل ان مصب الدعوى أمران متباينان ، من تعلق العقد بالأربعة أو الاثنين فحكم فيه أيضا بالتحالف والانفساخ مع عدم البينة ومع البينة فيؤخذ ببينة كل واحد ومع التعارض يرجع إلى حكام الثلاثة . ولكن لا يخفى ما فيه من انه مع الإغماض عما ذكر في تاليه ، لا يكفى مجرد التباين في مصب الدعوى كون المقام من التداعي ، بل الظاهر ان مناط تشخيص المنكر على مطابقة قول أحدهما للأصل في جهة ملزمة ، كما نطقت به الرواية الواردة في الاختلاف في عقد الرهن والوديعة ، وعليه فالقول قول منكر الزائد ووظيفته اليمين ومع الرد فيحلف مدعى الزيادة ، ومع وجود البينة فلا تسمع إلا بينته بل معارضتها مع بينة المنكر كما هو مختار ابن إدريس في السرائر ، من دون وجه لترديد المحقق في إطلاق كلامه كما لا يخفى واللَّه العالم . ثمَّ انه من التأمل فيما ذكرنا ظهر الحال فيما لو اختلفا في استيجار دار معينة وقال الآخر بإجارة بيت منها ، إذ لازم ما ذكرنا فيه أيضا تقديم قول الموجر بعد الجزم بكون الاختلاف في متعلق عقد واحد وفاقا للسرائر ، ولازمه حينئذ عدم سماع البينة إلا من طرفه بلا رجوع الأمر فيه أيضا إلى تعارض البينتين ، خصوصا ما في كلام الشيخ من تقديم
200
نام کتاب : شرح تبصرة المتعلمين ( كتاب القضاء ) نویسنده : آقا ضياء العراقي جلد : 1 صفحه : 200