عرفت من عدم سوق الإطلاق لبيان صحة الدعوى ، وانما هي متعرضة لحكمها في فرض الفراغ عن صحة الدعوى وتحقق المخاصمة الصحيحة .
وحيث كان الأمر كذلك فأمكن أن يقال : إن مرجع توجه الدعوى إلى شخص كونه طرف الخصومة من حيث ملزميته بشيء وضعا أم تكليفا ، ومن المعلوم ان في مثل المقام ما لم يكن الوارث عالما لا يكون هو ملزما بشيء ، ومجرد التكليف الواقعي لا يوجب في حقه إلزاما فعليا على وجه يكون للغير مطالبة اقدامه بوظيفته ، فكيف يكون مثل هذا الشخص طرف الخصومة ، ولا ينافي ذلك سماع البينة في استنقاذ حق المدعى من التركة ، إذ مثل هذه الجهة لا تقتضي كون الوارث فعلا طرف الدعوى والخصومة اللتين هما من شؤون مطالبة الخصم بالتفريغ عما اشتغلت ذمته به وضعا أو تكليفا ، بل لا بد أن يكون طرف الدعوى في اشتغال الذمة محضا ، الميت محضا ، وفي هذه الدعوى لا يتوجه اليمين إلى الورثة ، وانما توجيهها إليهم في - الدعوى المتوجهة إليهم ، وفي هذه الدعوى لا مجال للتوجه إليهم إلا بتضمينها دعوى العلم كي تصير ملزمة تكليفا ، لو لا دعوى تعلق حق الديان بالتركة ، فان المدعى به حينئذ جهة وضع على ما في يد الورثة .
كما انه على فرض بقاء ما يقابل الدين في مال الميت وتعلق حقهم به كان مرجع الدعوى أيضا إلى عدم كون ما في يد الورثة من التركة ملكا لهم ، وهو أيضا نحو وضع في المدعى به بلا احتياج فيها إلى دعوى العلم .
نعم لو قيل بأن التركة تنتقل إلى الورثة بلا تعلق حق منهم فيها وان الورثة مكلفون بأدائها كان لدعوى العلم وجه ، ولكنه خلاف التحقيق بل لا أظن التزامه من أحد إذ الأصحاب بين القولين الأولين .
وحينئذ فالتحقيق ما ذهب اليه المحقق الكنى ، لا ما افاده المحقق وجماعة ،

119