كما يقضي به التعليل .
وأمّا مع البقاء فإنْ كان في غصب أو فضولي قيل : لا رجوع عليه [1] - غرّمه المالك أو لا - للإجماع المنقول من جماعة فيهما [2] ، ويقتصر فيما خالف الأصل عليهما ، مع انجباره بالشهرة [3] ، وبموافقة اللطف من سدّ باب الفساد على العباد ، وعدم التجرّي على أموال الناس .
وثبوت الحكم فيهما وتسريته إلى غيرهما ، لأنّه يعود إلى الهبة ، لدفعه بلا عوض [4] ; مردود بالمنع أولاً ، وبعدم اللّزوم في غير ذي الرحم ثانياً ، فلا يثمر عدم جواز الرجوع على العموم .
ودعوى الإعراض المخرج عن ملك المعرِض ، فيملكه القابِض ملك

[1] عبّر بالقيل تبعاً للمحقق الحلّي ، في : شرائع الاسلام : 2 / 14 ، مشيراً بذلك إلى ضعفه . وقد حكى المحقق الكركي ، في : جامع المقاصد : 3 / 77 ، و : الشهيد الثاني ، في : مسالك الافهام : 3 / 161 ، و : 12 / 224 ، عنه اختيار الرجوع بالثمن مطلقاً ، أي : سواء كان باقياً أو تالفاً . ووجّهه الأوّل ، وقوّاه الثاني ، لكن لم يفتيا به ; لمكان دعوى الماتن في التذكرة الإجماع .
[2] تذكرة الفقهاء : 10 / 18 ، حيث قال : « عند علمائنا » ، و : نهاية الإحكام : 2 / 473 ، فقد قال : « أطلق علماؤنا » - ولكنّ الماتن نفسه اختار في هذين الكتابين جواز الرجوع مع بقاء الثمن ، مستدلاً عليه في الأوّل بعدم الانتقال - و : إيضاح الفوائد : 1 / 421 ، ففيه : « أطلق الأصحاب » ، و : جامع المقاصد : 4 / 71 ، في قوله : « لأنّ المدفوع ثمناً يملكه الغاصب لتسليطه إياه عليه ، ولهذا يمتنع استرداده عند الأصحاب وإن بقيت عينه » .
[3] كما صرّح بها الشهيد الثاني ، في : مسالك الافهام : 3 / 160 .
[4] ذكره الشهيد الثاني ، في : مسالك الافهام : 12 / 224 ، في بيانه لما ذهب إليه أكثر الفقهاء . ولكنّ الماتن ، في : نهاية الإحكام : 2 / 473 ، وتذكرة الفقهاء : 10 / 18 ، وجّهه بأنّه إباحة بغير عوض ، فملّكه إياه مجّاناً .

272