ثمّ إنّ قضيّة ما نبّهنا عليه من كون الإجارة بالنسبة إلى العين المستأجرة من قبيل الأمانات عدم الضمان وعدم وجوب ردّ العوض عن العين في الإجارة الصحيحة مع وجود العين ومع تلفها من غير تعدّ وتفريط ، أمّا الأوّل فلعدم بناء العقد بالنسبة إليها على التعويض والمعاوضة ، وأمّا الثاني فلأنّ من حكم الأمانة عدم الضمان كما عرفت سابقاً .
وأمّا الإجارة الفاسدة مع تلف العين من غير تعدّ وتفريط فعن القواعد والتحرير والتذكرة [1] التصريح بعدم الضمان فيها ، وهو الظاهر من إطلاق قولهم : « ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده » ولذا ذكر المحقّق الثاني في كتاب الغصب من جامع المقاصد : أنّ الذي يلوح من كلامهم هو عدم ضمان العين المستأجرة فاسداً باستيفاء المنفعة [2] انتهى .
ولكنّ السيد في الرياض صرّح بالضمان ، حاكياً عن بعضهم دعوى كونه المفهوم من كلمات الأصحاب [3] . قيل : الظاهر أنّه المحقّق الأردبيلي في مجمع الفائدة [4] .
ويظهر من كلام المحقّق الثاني أيضاً الميل إلى الضمان حيث قال - عقيب العبارة المتقدّمة - : والذي ينساق إليه النظر هو الضمان ، لأنّ التصرّف فيه حرام ، لأنّه غصب فيضمنه ، ثمّ قال : إلاّ أنّ كون الإجارة الفاسدة لا يضمن بها كما لا يضمن بصحيحها مناف لذلك ، فيقال : إنّه دخل على عدم الضمان بهذا الاستيلاء وإن لم يكن مستحقّاً ، والأصل براءة الذمة عن الضمان ، فلا يكون العين بذلك مضمونة ، ولولا ذلك لكان المرتهن ضامناً مع فساد الرهن ، لأنّ استيلاءه بغير حق ، وهو باطل [5] انتهى .
وقد ظهر من تعليله أنّ وجه الضمان في نظر القائلين به هو قاعدة الغصب ،

[1] القواعد 1 : 234 ، التحرير 1 : 252 ، التذكرة 1 : 318 .
[2] جامع المقاصد 6 : 216 .
[3] الرياض 2 : 8 ( حجرية ) .
[4] انظر مجمع الفائدة والبرهان 10 : 49 .
[5] جامع المقاصد 6 : 216 .

196