وهو موجب للضّمان في الصحيح والفاسد معاً ، ولا كلام فيه .
والمراد من عدم الضمان في قاعدة ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده إنّما هو نفي الضمان في صورة التلف مع انتفاء الأمرين من التعدي والتفريط لا مطلقاً .
وقد يعتذر للحكم بالضمان في المسألة المذكورة ، دفعاً للمناقشة المشار إليها في بيان وجه تأمّل الجماعة ، بأنّ وجه ضمانه بعد البناء على أنّه يجب على المُحْرِم إرساله وأداءِ قيمته أنّ المستقرّ عليه قهراً بعد العارية هي القيمة لا العين ، فوجوب دفع القيمة ثابت قبل التلف بسبب وجوب الإتلاف الذي هو سبب لضمان ملك الغير في كلّ عقد لا بسبب التلف .
والفرق بينه وبين ما ذكرناه أنّ استقرار القيمة عليه على ما ذكرناه يستند إلى الإتلاف ، وهو الظاهر من كلام الأصحاب وعلى ما سمعت إلى وجوبه .
ويظهر فائدة الفرق فيما لو ردّه بعد القبض إلى المالك ولم يرسله ، فإنّ اللازم على ما ذكر بقاء ضمان القيمة ، وهو مع بطلانه في نفسه لاستلزامه الجمع بين العوض والمعوّض ممّا لا يظنّ بأحد من الأصحاب القول به ، بل صريح بعض عباراتهم خلافه .
قال في التذكرة : إنّ المُحْرِم إذا قبضه من المالك وجب عليه إرساله وضمن للمالك قيمته ، وأنّه إن ردّه على المالك ضمن لله تعالى الفداء وسقط عنه القيمة للمالك [1] .
إلاّ أن يقال : إنّ وجوب دفع القيمة بسبب وجوب الإتلاف مراعى بإرسال الصيد وعدم ردّه إلى المالك ، فإذا ردّه إليه سقط .
ولا يستفاد من عبارة التذكرة وغيرها أيضاً ما يخالف ذلك .
وكيف كان فالوجه استناد الضمان واستقرار القيمة عليه إنّما هو إلى نفس الإتلاف لا وجوبه ، إذ لولاه لا قاضي بالضمان أصلا ، ووجوب الإتلاف لا يلازمه عقلا ، بل ربّما يساعد الاعتبار من جهته على عدمه .

[1] التذكرة 2 : 209 ( حجرية ) .

195