الذي هو من أسباب الضمان .
وقد يقال : في تقريب الاستدلال بها أنّ المراد بالمضمون مورد العقد ، ومورد العقد في الإجارة المنفعة ، فالعين يرجع في حكمها إلى القواعد ، وحيث كانت في صحيح الإجارة أمانة مأذوناً فيها شرعاً ، ومن طرف المالك لم يكن فيه ضمان . وأمّا في فاسدها فدفع المؤجر للعين إنّما هو للبناء على استحقاق المستأجر له ، للتوصّل إلى استيفاء حقّ الانتفاع بها ، والمفروض بحكم فساد العقد عدم الاستحقاق ، فيده عليها يد عدوان موجبة للضمان .
أقول : التمسّك بقاعدة الغصب أو مطلق اليد هنا حسن ، لولا قاعدة « ما لا يضمن » على تقدير مساعدة الدليل عليها ، وأمّا معها فلا ، لكونها حاكمة على قاعدتي الغصب واليد .
وبالجملة : فإمّا أن يمنع قاعدة نفي الضمان في فاسد ما لا ضمان في صحيحه لعدم قيام دليل عليها ، أو يقال بثبوتها لقيام دليل عليها ، والضمان في العين المستأجرة بالإجارة الفاسدة استناداً إلى قاعدتي الغصب واليد على الأوّل حسن ، إلاّ أنّه لا اختصاص له بالإجارة ، بل يجري في جميع الأمانات على تقدير فساد عقودها ، لعموم دليل الضمان وسلامته عمّا يزاحمه أو يحكم عليه . وعلى الثاني لا يصحّ الاستناد إلى القاعدتين ، لحكومة قاعدة نفي الضمان عليهما ، فبطل القول بالضمان ، فالوجه بناءً على هذه القاعدة بعد ثبوتها هو عدم الضمان .
نعم ربّما يشكل الحال فيما إذا شرط المؤجر في الإجارة الفاسدة ضمان العين وقلنا بصحّة هذا الشرط في الإجارة الصحيحة فهل تكون العين حينئذ مضمونة بمقتضى الشرط كما أنّها مضمونة في الإجارة الصحيحة لذلك أولا ؟ ومنشأ الإشكال الشبهة في أنّ الإجارة المشروط فيها ضمان العين في صورتي الصحّة والفساد هل هي داخلة في أصل القاعدة - وهو ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده ، كما قد يسبق إلى الوهم نظراً إلى العموم - أو خارجة عنها ؟
فعلى الأوّل لا مناص من التزام الضمان بناء على قاعدة الأصل بعد مساعدة

197