فالإذن الموجود في المقبوض بالعقد الفاسد بمجرّده لا يقضي بعدم اندراجه في قاعدة « ضمان اليد » .
على أنّا نقول : إنّ قضيّة عموم خبر « على اليد » ضمان ذي اليد للمال مع الإذن في قبضه ومع عدمه ، ولذا يضمنه في الأمثلة المذكورة وغيرها الذي منه ضمان الصانع والأجير والطبيب لما يتلف في أيديهم ، غاية الأمر أنّه خرج من العموم باب الأمانات بدليل عامّ للجميع ، أو كلّ نوع منها بدليل خاصّ به .
مع أنّه قد يمنع إطلاق الإذن في المقبوض بالعقد الفاسد ، بل كان مقيّداً بعوض لم يسلم للمالك الاذن في القبض والتصرّف ، ومن الظاهر أنّ المقيّد يرتفع بارتفاع قيده .
المقام الثاني في بيان مدرك عكس القاعدة وقد عرفت أنّ مورده عقود الأمانات وغيرها من العقود المجّانيّة ، وضابطها كلّ عقد لم يكن مبنيّاً على التعويض ، وهو تضمين القابض للمال من المالك المقبض له بعوض جعلي .
والبحث هنا أيضاً يرجع إلى إثبات الملازمة بين صحيح هذه العقود وفاسدها في عدم الضمان ، على معنى أنّ عدم الضمان في صحيح هذه العقود يلازم عدم الضمان في فاسدها ، ومرجعه إلى إثبات عدم الضمان في فاسدها بعد فرض ثبوته في صحيحها .
فقد يستدلّ عليه بالأولويّة بتقريب : أنّ الصحيح من هذه العقود مع صحّته وإمضاء الشارع إيّاه إذا لم تقبض الضمان فالفاسد منها الذي هو بفساده بمنزلة العدم أولى بعدم اقتضاء الضمان ، وذلك أنّ الضمان إمّا أثر من إقدام المالك على تضمين القابض كما في عقود المعاوضة ، أو من حكم الشارع به كما في الغصب والإتلاف وغيره من أسباب الضمان .
والأوّل خلاف الفرض ، وإلاّ لثبت الضمان في صحيح هذه العقود ، وكذلك لأنّ المفروض فساد العقد ، ومعناه أنّ الشارع لم يرتّب عليه أثر أو لم يحكم بسببه بشيء .

229