وقد يمنع الأولويّة بأنّ الصحيح من هذه العقود لإمضاء الشارع إيّاه أثّر في رفع الضمان ، ولا يلزم منه كون فاسدها أيضاً مؤثّراً في دفعه لكون وجوده بمنزلة عدمه ، فلا أولويّة .
أقول : والظاهر أنّ مبنى الوجهين في دعوى الأولويّة ومنعها على اختلاف النظر في أنّ الأصل في المقام هل هو عدم الضمان أو أنّه الضمان ؟
فنقول في تحقيقه : إنّ المراد من الأصل المطلوب في المقام إن كان هو الأصل الأوّلي - أعني أصل البراءة - فهو مقتض لعدم الضمان في صحيح هذه العقود وفاسدها كما نبّهنا عليه عند تأسيس الأصل ، وحينئذ فالضمان في ثبوته يحتاج إلى سبب أو دليل مخرج من الأصل ، وعلى ذلك مبنى دعوى الأولويّة .
وتوجيهها : أنّ صحيح هذه العقود مع إمضاء الشارع إيّاه إذا لم ينهض سبباً للضمان ففاسدها - الذي هو بمنزلة العدم - أولى بعدم نهوضه سبباً له ، فيبقى الأصل المذكور بالنسبة إليه على اقتضائه لعدم الضمان ، فمدركه في الحقيقة هو ذلك الأصل ، والأولويّة إنّما يتمسّك بها لمنع قيام المخرج من الأصل ، لا لإثبات المقتضي لعدم الضمان .
وإن كان هو الأصل الثانوي - أعني قاعدة ضمان اليد المستنبطة من عموم خبر على اليد كما نبّهنا عليه قُبيْل ذلك في ذيل المقام الأوّل - فهو مقتض للضمان في جميع الأمانات صحيحها وفاسدها ، وحينئذ فعدم الضمان يحتاج إلى دليل مخرج من عموم الضمان ، وعلى ذلك مبنى منع الأولويّة .
وتوجيهه : أنّ الضمان هو الأصل بمقتضى عموم خبر « على اليد » خرج منه الصحيح من عقود الأمانات لما دلّ على كونه مؤثّراً في رفع الضمان ، وبقى غيره - أعني فاسد تلك العقود - تحت الأصل ، فلا أولويّة .
وإلى هذا ينظر ما قيل : من أنّ الفاسد وإن لم يكن له مدخليّة في الضمان إلاّ أنّ مقتضى عموم « على اليد » هو الضمان ، خرج منه المقبوض بصحاح العقود التي يكون مواردها غير مضمونة على القابض وبقي الباقي .
ولكن قد يدفع المنع المذكور على التوجيه الذي ذكرناه بما ملخّصه : أنّ الدليل

230