لما ذكرنا من الاستصحاب ، وحديث : " ما لا يدرك كله لا يترك كله " و :
" الميسور لا يسقط بالمعسور " و : " إذا أمرتكم بشئ فأتوا منه ما استطعتم " ، وغير ذلك ، فيكون الخيار حينئذ للبائع والمشتري معا ، فتدبر .
قوله : [ فالبيع باطل ] ، فيرجع إلى عينه إن كانت باقية . . إلى آخره [1] .
في يد أي شخص كان ، سواء كان البائع أو المشتري أو غيرهما ، لأنه عين ماله وحقه وليس غيره حقه . نعم ، لو أعطى البائع ذلك للمشتري أو غيره وأقبضهما ، له مطالبة البائع باسترداده منهما وإقباضه إياه ، وهذا لا ينافي ما قال بعضهم أنه يرجع على المشتري ، لأنه مبني على كون العين [2] في يد المشتري ، وأنه على أي حال يرجع إلى عين ماله التي هي عند المشتري سواء كان الرجوع بواسطة البائع أو بغير واسطة .
ويمكن أن يكون مراد البعض أنه يرجع إلى عين ماله التي كان مقتضى العقد المفسوخ أنه للمشتري لو لم يفسخ ، فتأمل ، فإنه بعيد .
وبالجملة ، لما كان صورة وجود العين في يد المشتري لها أحكاما تناسب البيع الفضولي لهذا توجهوا إلى ذكر خصوص هذه الصورة ، وإلا فغير هذه الصورة لا مناسبة لها للفضولي ، بل من فروعات الغصب من دون وساطة الفضولي ، وأن الفضولي أيضا من فروعاتها ببعض الصور .
وأما الرجوع إلى القيمة ، فإنها لما لم تكن عين ماله وإنما هي حقه بسبب اليد الضمان [3] ، فالرجوع على البائع والمشتري على حد سواء ، لكن لو رجع على المشتري يرجع هو على البائع في صورة الجهل ، وفي صورة العلم ذكر فيها ما ذكر ،

[1] مجمع الفائدة والبرهان : 8 / 163 .
[2] في ب : ( المبيع ) .
[3] في د : ( الضماني ) .

97