مطلقا . . إلى آخره [1] .
لا يخفى أن المالك وإن علم أنه يجب عليه الإرسال ، إلا أنه قال : ما أسلم إليك إلا عارية ، تعامل معي معاملة العارية ولا أرضى بغير ذلك ، والمحرم أخذ كذلك وأقدم بذلك ، فعليه العوض لو أرسل ، لعموم " على اليد " ، والنهي في المعاملات لا يقتضي الفساد ، ولأنه أقدم على الضمان ، ولأن المباشر أقوى إذا اجتمع مع السبب ، إلا أن يكون هو أقوى ، وليس ما نحن فيه منه ، فتأمل جدا .
قوله : وهي تحصل [2] بغير عقد ، كما لو حسن ظنه [3] بصديقه كفى في الانتفاع عن العقد ، وكما في الضيف ، بخلاف العقود اللازمة ، فإنها موقوفة على ألفاظ خاصة اعتبرها الشرع . . إلى آخره [4] .
قد عرفت أن مثل هذا لا يسمى عارية عرفا ولغة ، وأنه لا يكفي الظن ، لشمول ما دل على المنع من اتباعه ، وأنه مع العلم لو تلف يمكن الضمان ، لعموم " على اليد " ، مع عدم مخرج ، إذ لا ملازمة بين عدم حرمة التصرف والضمان .
مع أن الغالب أن تجويز التصرف المعلوم بالفحوى دائر مع عدم تلف العين ، بل وعدم نقصه أيضا ، وأنهم يقولون : إنما كنا نرضى إذا لم يتلف ولم ينقص أما مع أحدهما فما كنا راضين ، والظاهر من حالهم أيضا ذلك ، فتأمل جدا !
ومما يدل على أن العارية عقد لا مجرد إباحة التصرف ، أن المستعير إذا تعدى عن المأذون أو في الحفظ - مثلا - ثم رجع عن التعدي لا يخرج عن الضمان بمجرد الرد إلى المأذون أو إلى الحفظ ، ولا يكون أيضا مستعيرا والعين عنده

[1] مجمع الفائدة والبرهان : 10 / 358 .
[2] في التذكرة : ( وهي قد تحصل ) .
[3] كذا ، وهو موافق لما في التذكرة ، وفي مجمع الفائدة والبرهان : ( كما لو حصل ظنه ) .
[4] مجمع الفائدة والبرهان : 10 / 360 ، تذكرة الفقهاء : 2 / 211 .

574