مقام بيان تمام الحكم وهو :
إنّه بعد إحراز أنّ للعرف طريقة في الخروج عن عهدة المتلفات وضمانها ، لو ورد أمر من الشّارع بضمان ما أتلف ولم يعلم أنّ مراده هو الضّمان المتعارف أو أراد منه معنى آخر ، لوجب الحمل على معناه العرفي ، إذ لو لم يرد هذا المعنى لكان عليه البيان ، ولا فرق حينئذ بين عدم وصول البيان أو عدمه رأسا ، إذ العقل لا يعذر عبدا لم يمتثل أمر مولاه لاحتمال إرادة المولى غير معناه المتعارف ، ولو احتمل بيان مراده ولم يصل إليه ، خصوصا بعد إحراز كون مكالماته على طريقة العرف ، لا بدّ حينئذ في تعيين مراداته من الرّجوع إلى العرف ، ما لم يبيّن خلافه أو لم يصل إرادته الخلاف ، فلو قال المولى : « وإِذا حُيِّيتُمْ بِتَحِيَّةٍ فَحَيُّوا بِأَحْسَنَ مِنْها أَوْ رُدُّوها » [1] لا بدّ في تعيين التحيّة وردّها من الرّجوع إلى العرف ، وهو موكول إليهم .
وقد استدلّ على ضمان المثلي بالمثل والقيمي بالقيمة بقوله تعالى : « فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ » [1] بتقريب انّ مماثل اعتدى هو المثل في المثلي والقيمة في غيره ، واختصاص الحكم بالتّلف عدوانا لا يقدح بعد عدم القول بالفصل .

[1] سورة النساء : آية 86 .
[1] سورة البقرة : آية 194 . اللَّهمّ إلَّا أن يقال : إنّ الإجماع منعقد على خلافه ، أعني بطلان تخيير المالك ، وكذا ينافيه ما ادّعوا من الاتفاق على أنّ ضمان المثلي بالمثل خاصّة وضمان القيمي بالقيمة بخصوصها ، ولكنّ الإجماع الأخير لا يضرّ بالتمسّك بها في الموارد المشكوكة ، لأنّه بمنزلة الأصل يرجع إليه عند الشكّ ، ومعلوم أنّ تلك الموارد المشكوكة ليست ممّا انعقد الإجماع على خصوص المثل أو القيمة . هذا إذا قلنا بأنّ الإجماع إنّما انعقد على المصاديق ، وأنّ العنوان منتزع عنها . وامّا لو قلنا إنّ الإجماع منعقد على العنوان والشكّ في بعض الأفراد شكّ في اندراجه تحت ذلك العنوان المعلوم الحكم ، وسيجئ مزيد توضيح ذلك في المتن إن شاء اللَّه تعالى ، فلا يبقى حينئذ للتّخيير محلّ كما لا يخفى ( منه قدس سره ) .

94