مساويا له في القيمة ، فمقتضى مذهب المشهور عدم لزوم دفع المثل ، بل عدم جوازه لو لم يرض المالك ، مع أنّ الخروج عن العهدة عند العرف منحصر حينئذ على دفع المثل .
والحاصل : إنّ كيفيّة الخروج عن العهدة عند العرف هي أداء ما يماثل التّالف ذاتا وصفة عند التمكَّن ، وبدونه بذل ما يساويه من حيث الوصف أعني الماليّة ، ولذا لو استعار أحد من غيره آنية وأتلفها يدفع إليه ما يساويها من الأواني بحيث لا يمتاز عن التّالف ولا يخبر المالك عن التّلف ، ومع ذلك يرى نفسه بريّة عنها ولا يشتغلها بها ، وليس ذلك إلَّا لأجل أنّ كيفيّة الخروج عن العهدة عندهم بهذا النّحو ، وهذا مخالف لمذهب المشهور حيث لم يكن مثليّا .
إذا عرفت ذلك علمت أنّ متابعة العرف مع مخالفته للمشهور مشكل ، ولكن رفع اليد عنه ومتابعة المشهور من غير دليل أشكل ، فعلى هذا لا بدّ من إحراز طريقة العرف في كيفيّة الخروج عن العهدة ، فما علم منها عمل على طبقها ، وما لم يعلم يرجع إلى الأصل المتّبع في المقام .
ولا يخفى أنّ الرّجوع إلى العرف في تعيين الضّمان إنّما هو في كلّ مورد لم يرد على خصوصه دليل على خلاف طريقة العرف ، فلا ينافيه ما ورد في أنّ الثابت في ذمة من اقترض دراهم وأسقطها السّلطان وروّج غيرها عليها هي الأولى منها .
وقد يقرّر الاستدلال [1] بوجه أوفى لا يحتاج إلى احتراز كون الإطلاقات في

[1] ويمكن الاستدلال بالآية الشريفة لإثبات التّخيير بالنّسبة إلى المالك ما لم يكن فيما خيّره اعتداء زائد على المعتدى به ، بدعوى دلالتها على التّرخيص في أصل الاعتداء مطلقا ما لم يتعدّ عن مقدار المعتدى به ، فمعناها التّرخيص بالاعتداء بالمماثل وما دونه ، ولا ما زاد عنه في أصل الاعتداء ، فحينئذ له الاعتداء بأخذ المثل لو لم يكن الاعتداء زائدا على الاعتداء الصّادر منه أوّلا ، وله الاعتداء بأخذ القيمة لو لم يكن كذلك من غير فرق بين المثلي والقيمي .

93