وهو عبارة عمّا هو مثل التّالف بدرهمين ، إذ لا ربا حينئذ ، لأنّ المبيع هو الثّوب الثّابت في ذمّة الضّامن لا قيمته .
وثالثا : أنّ الحكم بكونه من باب تخيير المجتهد في الفتوى ممّا لا وجه له ، لأنّ فتواه بالتّخيير امّا من جهة تعارض الدّليلين ، أو لأجل دوران الأمر بين التّعيين والتّخيير ، وقد عرفت أنّ ما نحن فيه ليس منهما في شيء .
ويمكن أن يقال [1] : إنّ القاعدة المستفادة من إطلاقات الضّمان في المغصوبات والأمانات المفرّط فيها وغير ذلك هو الضّمان بالمثل ، لأنّه أقرب إلى التّالف من حيث الماليّة والصّفات ، ثم بعده قيمة التالف من النّقدين وشبههما ، لأنّها أقرب من حيث الماليّة ، لأنّ ما عداهما يلاحظ مساواته للتّالف بعد إرجاعه إليهما ، ولأجل الاتّكال على هذا الظهور لا تكاد تظفر على مورد واحد من هذه الموارد على كثرتها قد نصّ الشّارع على ذكر المضمون به ، بل كلَّها إلَّا ما شذّ وندر قد أطلق فيها الضّمان ، فلو لا الاعتماد على ما هو المتعارف لم يحسن من الشّارع إهماله في موارد البيان .
ولكنّه لا بدّ في إثبات المدّعى من السّبر في الموارد الخاصّة وإحراز كونها في مقام بيان إتمام الحكم فيها ، وإلَّا فلا ينفع الإطلاق فيها لإثباته ، والظَّاهر كونه كذلك ، وحينئذ يكون المرجع في فهم كيفيّة الخروج من العهدة هو العرف .
ولكن يشكل هذا : بكونه مخالفا لمذهب المشهور ، لأنّ مقتضى مذهبهم لزوم دفع المثل في المثلي ، ولو نقص قيمته عن قيمة التّالف حين التّلف ، بل ولو سقط عن الماليّة ، كالماء على الشّاطىء والثّلج في الشتاء ، مع انّه لا يعدّ ذلك في العرف خروجا عن عهدة التّالف ، وكذا لو كان التّالف قيميّا مع تمكَّن الضّامن عن دفع المثل مع كونه

[1] ويمكن أن يقال أيضا : إنّ الثّوب مثلي لا قيمي ، فينتقل المثل إلى الذّمة مطلقا ، ومتعلَّق البيع على هذا أيضا المثل دون القيمة ، ولكن الظَّاهر أنّ القول بكونه مثليّا ضعيف فلا يحمل عليه كلامه . ولعلَّه قدّس سرّه أشار إلى ما ذكرنا بإيراد الأمر بالتأمّل في كلامه رفع مقامه . ( منه رحمه اللَّه )

92