عنه ، ولو أريد من بعضها فغير مطَّرد كما لا يخفى ، فليس في المقام معيار معتبر في تمييز المثلي عن غيره بحيث تطمئنّ به النّفس ، فلا بدّ في الموارد المشتبهة الكثيرة الَّتي لم يتحقّق الإجماع على كونه مثليّا أو قيميّا بملاحظة الأصل والرّجوع إليه ، وذكر شيخ مشايخنا قدّس سرّه في تعيين الأصل :
« ولا يبعد أن يقال إنّ الأصل هو تخيير الضامن ، لأصالة براءة ذمّته عمّا زاد على ما يختاره ، فان فرض إجماع على خلافه ، فالأصل تخيير المالك ، لأصالة عدم براءة ذمّته بدفع ما لا يرضى به المالك ، مضافا إلى عموم « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي » فإنّ مقتضاه عدم ارتفاع الضّمان بغير أداء العين خرج ما إذا رضي المالك بشيء آخر ، والأقوى تخيير المالك من أوّل الأمر لأصالة الاشتغال ، والتمسّك بأصالة البراءة لا يخلو من منع .
نعم يمكن أن يقال : بعد عدم الدّليل لترجيح أحد الأقوال والإجماع على عدم تخيير المالك التمييز في الأداء من جهة دوران الأمر بين المحذورين ، أعني تعيّن المثل . بحيث لا يكون للمالك مطالبة القيمة ولا للضّامن من الامتناع ، وتعيّن القيمة كذلك ، فلا متيقّن في البين ، ولا يمكن البراءة اليقينيّة عند التّشاح ، فهو من باب تخيير المجتهد في الفتوى فتأمّل » [1] انتهى كلامه رفع مقامه .
وفي كلامه قدّس سرّه تأمّل أمّا أوّلا : فلأنّ الحكم بالتّخيير :
امّا لأجل دوران الأمر بين التّعيين والتّخيير على القول به .
وامّا لأجل تعارض الدّليلين إن لم نقل بوجوب التوقّف والاحتياط والرّجوع في مقام العمل إلى الأصول .
وامّا لأجل دوران الأمر بين المحذورين بحيث لم يمكن الاحتياط .
وليس ما نحن فيه من القسم الأوّل لكونهما متباينين ، ولا من القسم الثاني لأنّ

[1] كتاب المكاسب : 106 سطر 13 .

87