الشّارع فيها بعدم الضّمان [1] .
وقد يستشكل : بأنّه يمكن أن يكون التّسليط ورفع العلقة في نظر المملَّك معلَّقا على فرض التأثير شرعا وصيرورته ملكا ، وإن كان بحسب الظَّاهر مطلقا ، إلَّا أنّه في الواقع مقيّد ، فحينئذ إجراء الأولويّة ممنوع لكونها مقيّدة على فرض حصول الملك ، وبدونه لم يرفع العلقة حتّى يثبت الحكم بالأولويّة .
ويدفعه : بأنّ المناط دفع الملك إليه وأخذه لا بعنوان التّضمين ، وهذا المعنى موجود بالنّسبة إليه قطعا وإرادته بقاء العلقة على تقدير عدم التأثير لا تضرّ في الحكم المذكور بعد تحقّق المناط .
والفرق بين هذا الإشكال وسابقه : أنّ الشكّ فيه في أصل رفع العلقة وإرادة التّمليك مطلقا ، ولو على فرض الفساد ، ولكنّه في الأوّل في أنّ عنوان المستحقّية من مشخّصات الموضوع أو من الدّواعي ، وبعد القطع يتحقّق الاستيمان ، ولكنّ الشكّ في تعلَّقه بالنّسبة إلى هذا الشّخص من حيث هو لا من حيث أنّه من أفراد المستحقّ ، ولهذا يذبّ عن الإشكال الأخير بأنّ مناط الحكم أعني دفع الملك إليه وتسليطه عليه من غير تضمين متحقّق بالنّسبة إلى هذا الشّخص الخاصّ ، سواء قصد ملكيّته مطلقا أو على فرض إمضاء الشّارع ، ولا يمكن دفع الإشكال الأوّل بأنّ الاستيمان بالنّسبة إلى هذا الشّخص الخاص بعد فرض الشكّ في كونه كذلك كما لا يخفى .
هذا تمام الكلام في مدرك القاعدتين .
ولكن ينتقض طرد أصل القضيّة بمثل قولك « بعتك بلا ثمن » و « آجرتك بلا أجرة » على قول من قال بعدم الضّمان كالشّهيدين رحمهما اللَّه في الأخير ، حيث أنّ صحيحها ممّا يضمن به ولا يضمن بفاسده على هذا القول ، وقد عرفت أنّ إرادة خصوص إفراد العقود منها وتأويل كونه مضمّنا على فرض الصحّة خلاف ظاهر القضيّة ،

[1] ولا يخفى أنّ مرجع الأولويّة في الحكم ، إلى الأولويّة في المناط ، فتعدّده بمجرّد الاعتبار وصرف الملاحظة . ( منه رحمه اللَّه ) .

69