وبعبارة أخرى : اعتقاد الاستحقاق هل هو من مشخّصات الموضوع ، فهو بمنزلة سلَّطت المستحقّ واستأمنته ، أم هو من دواعي الاستيمان فكأنّه قال « سلَّطتك يا فلان لأجل استحقاقك انتفاعها » ؟
فلو كان من قبيل الأوّل يشكل الحكم بعدم الضّمان ، لانتفاء المدرك فيه ، فيكون هذا نقضا للقاعدة المذكورة .
والظَّاهر أنّ مجرّد إمكان كونه من هذا القبيل يكفي في انتقاض القاعدة به على فرض الوقوع .
وامّا الحكم بعدم الضّمان في التّمليكات التي لا ضمان بصحيحها كالهبة الفاسدة ، فيمكن الاستدلال عليها بفحوى ما دلّ على خروج صورة الاستيمان ، فان استيمان المالك لغيره على ملكه إذا اقتضى عدم ضمانه له ، اقتضى التّسليط المطلق عليه مجّانا عدم ضمانه بطريق أولى ، والتقيّد بالمجّانية لخروج التسلَّط المطلق بالعوض كما في المعاوضات ، فإنّه عين التّضمين ، والأولويّة المدّعاة في المقام :
امّا أنّها بالنّسبة إلى مدرك الحكم الشّرعي ومناطه ، حيث أنّ المناط في عدم الضّمان في الاستيمانات دفع المالك ملكه إلى المستأمن على وجه لا يضمنه ، وهذا المناط تحقّقه في المتّهب آكد من تحقّقه في المستأمن ، لأنّ الواهب انقطعت علقته عن ملكه وسلطنته على نحو الاستقلال ، بخلافه في المستأمن لعدم انقطاع العلقة فيه رأسا .
وامّا أن يلاحظ بالنّسبة إلى الحكم الشّرعي فيقال إنّ الحكم الشّرعي بعدم الضّمان في ما ملكه المالك وانقطعت علقته عنه ، مع تجويزه للآخذ إتلافه وصرفه حيث شاء ، آكد وأقوى فيما لم تنقطع علقته ولم يصدر عنه إلَّا مجرّد التّسليط عليه لا عن تضمين من غير تعدّ وتفريط ، وبعد ما علمنا أنّ المناط في الحكم مجرّد التّسليط على هذا الوجه ، لا يخفى أنّه في التّمليكات أقوى ، لأنّ التّسليط فيه مطلق بحيث لا يبقى للمالك تسلَّط أصلا على زعمه لو لم يعلم فساده ، وهذا موجب لأولويّة حكم

68