الرّهن والإجارة المستلزمة لتسلَّط المرتهن والمستأجر على العين شرعا مؤثّرة في دفع الضّمان ، بخلاف الفاسد الذي لا يوجب تسلَّطا لهما على العين وتكون يدهما عليهما يدا لعدوان ، فلا أولويّة كما لا يخفى .
فتبيّن أنّ ما ذكره الشيخ قدّس سرّه لا يصلح للمدركيّة ، فلا بدّ من بيان مدرك صحيح للقاعدة .
فنقول : إنّ الأصل الأوّلي في كلّ عين هو الضّمان بمقتضى قاعدة اليد ، فلا بدّ من بيان المخرج عن تحت تلك الكلَّية في الموجود بالعقود الفاسدة الَّتي لا يوجب صحيحها الضّمان ، والدليل المخرج ليس إلَّا ما يخرج به المقبوض بصحاح تلك العقود ، وهو في غير التمليكات أعني الاستيمانات عموم ما يدلّ على أنّ من لم يضمّنه المالك عند تلف العين - سواء سلَّطه على الانتفاع به ، أو استأمنه لحفظه كالوديعة ، أو دفعه إليه لاستيفاء حقّه كالإجارة ، أو العمل فيه بلا أجرة ، أو معها كالصّياغة وغير ذلك - فهو غير ضامن . فالدّليل المخصّص لقاعدة الضّمان فيها عموم ما دلّ على أنّ من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن ، بل ليس لك أن تتهمه ، وهذه الفقرة ظاهرة في أنّه لا يجوز لأحد أن يتّهم من استأمنه حين يدّعي التّلف بإسناد التفريط إليه وإتلافه العين وكذبه في دعواه التّلف بتضمينه وتغريمه ، وهو مصدّق في ادّعائه التّلف ، ومعلوم أنّ دعوى الإتلاف لأجل أنّ الإتلاف مضمّن وأنّ التّلف ليس كذلك ، وإلَّا فلا داعي إلى هذه الدّعوى ، فلو كان التّلف أيضا مضمّنا لما احتاج إلى الاتّهام ، والظاهر أنّ النّهي ليس لبيان مجرّد الحكم التكليفي ، بل لبيان النّهي عن إسناد ما هو سبب للضّمان ، أعني الإتلاف إلى الأمين ، فلو كان التّلف أيضا مضمّنا لكان النّهي عن الاتّهام نهيا عن السّبب الخاص ، وهو غير نافع فيما ساغ له الكلام .
وهذا الاستدلال انّما يتمّ لو كان المراد من الاتّهام إسناد الإتلاف وتفريط العين إليه ، وامّا لو كان المراد نهيه عن تكذيبه بادّعاء وجود العين حين ادّعائه تلفه فلا ينفع ، لأنّه يدلّ حينئذ على انّه لا يجوز تكذيبه ومطالبة العين أو بدل الموجود ، وامّا

65