كليهما مستند إلى انتفاء العلَّة ، وليس الانتفاء في أحدهما أولى من الآخر بل كلاهما في عرض واحد .
ويمكن أن يكون مراده قدّس سرّه : أنّ الصّحيح الذي يمكن أن يتحقّق بسببه الضّمان بإمضاء وحكمه بسببيّته له مع فقد الإقدام ، لو لم يكن مضمّنا كيف يضمن الفاسد الذي ليس السّبب فيه الإقدام المفروض انتفائه ، إذ العقد الفاسد بمنزلة العدم في نظر الشّارع ، فليس مضمّنا من هذه الجهة ، فنفي الضّمان من الفاسد في صورة انتفاء الإقدام أولى من نفيه في صورة الصّحيح ، لانحصار سببيّة الإقدام فيه دون الصّحيح ، لإمكان تحقّق سبب آخر فيه له ، فنفي الضّمان فيه يدلّ على نفيه في الفاسد بطريق أولى ، وهذا هو الأولويّة بالنسبة إلى صحيح ذلك العقد .
فظهر ممّا ذكرنا أنّه كلَّما ثبت الضّمان في الفاسد ، لا محالة يثبت في الصّحيح ، لانحصار سببه في الفاسد بالإقدام ، وهو في صحيحه أيضا محقّق من غير عكس كلَّيا ، يعني يجوز أن يتحقّق في الصحيح دون الفاسد لكونه مسبّبا عن إمضاء الشّارع ، فحينئذ نقول عدم الضّمان لفاسد لا يضمن لصحيحة أولى من عدم الضّمان في هذا القسم الفاسد الذي يضمن بصحيحه ، وهذا هو الأولويّة بالقياس إلى فاسد عقد صحيحه مضمّن ، فمعنى العبارة على هذا التّوجيه أنّ الرّهن وأمثاله الَّتي لا يضمن لصحيحة لانتفاء كلا السّببين فيها أولى بعدم مضمنيّة فاسده من عدم مضمنيّة فاسد عقد يكون صحيحه مضمّنا ، لإمضاء الشّارع وجعله سببا للضّمان .
وجه الأولويّة : أنّه يصدق على هذا القسم أنّه لو كان صحيحا لكان مضمّنا ، وهذه الشرطيّة أيضا في القسم الأوّل .
فهذه احتمالات ثلاثة في هذه العبارة ، ولكن أعدلها وأظهرها أوسطها .
ويرد عليه : أنّه يجوز أن يكون الضّمان من آثار اليد والتصرّف في مال الغير ، لا من آثار العقد ولا الإقدام إن لم نقل بأنّ السّبب منحصر فيها ، فحينئذ كون العقد لغوا أو مؤثّرا لا ربط له في الحكم بالضّمان وعدمه ، إذ من الجائز أن يكون صحّة

64