نام کتاب : حاشية كتاب المكاسب نویسنده : آقا رضا الهمداني جلد : 1 صفحه : 63
وأمّا الكلام في عكسها : أعني « ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده » . إطلاق العكس عليها ليس على طبق ما هو المصطلح عند أهل الميزان من جعل المحمول موضوعا وبالعكس ، بل مسامحة في التّعبير ، ولذا عبّر بعضهم عنها بمفهوم القضيّة ، وقد عرفت معنى الضّمان من أنّه عبارة عن الخسارة في ماله الأصلي ، وأنّه في كلتا القضيّتين بمعنى واحد ، فليعلم أوّلا أنّ العقد الذي لا يوجب صحّته الضّمان : امّا من قبيل التّمليك كالهبة ، أو الاستيمانات كالوكالة والرّهن والعارية إلى غير ذلك . فلا بدّ من بيان المدرك لكلا القسمين ، ثمّ التكلَّم في الاطراد وعدمه . فنقول مستعينا باللَّه : إنّ مبني القاعدة على ما يستفاد من كلام الشيخ رحمه اللَّه في « المبسوط » هي الأولويّة وحاصلها أنّ الرّهن وأمثاله لا يضمن بصحيحه فكيف يضمن بفاسده وهذه العبارة أعني ما استفيد من عبارة الشيخ رحمه اللَّه لها احتمالان : أحدهما : أن يراد بكلمة كيف التعجّب . ثانيهما : أن يراد به الأولويّة ، وهي أيضا على قسمين : أحدهما : أن يكون المراد من الأولويّة بالنّسبة إلى صحيح تلك العقود التي ليس في فاسدها ضمان . ثانيهما : أن يلاحظ بالنّسبة إلى العقود الفاسدة الَّتي في صحيحها ضمان . بيان ذلك : أنّه يمكن أن يكون مراده قدّس سرّه أنّ عدم الضّمان في الصّحيح كاشف عن عدم تحقّق علَّته في تلك الموارد ، لأنّ علَّته امّا الإقدام ، وامّا حكم الشّارع بالضّمان في ذلك العقد ، وبعد علمنا بأنّ صحيحة غير مضمّن تعلم بأنّ علَّة الضّمان أعني الإقدام والحكم بالضّمان في ذلك المورد منتفية ، فعلى هذا كيف يتحقّق الضّمان في الفاسد الذي هو مثله في انتفاء كلا الأمرين الَّذين هما سبب الضّمان ، فيكون من الحكم بالضّمان مع انتفاء علَّته ، وليس في مقام بيان الأولويّة بل الأولوية على هذا إذ انتفاء الضّمان في
63
نام کتاب : حاشية كتاب المكاسب نویسنده : آقا رضا الهمداني جلد : 1 صفحه : 63