سلوكهم على هذا المنوال ، ومن البيّن أنّه ليس في هذا القسم من المعاطاة إنشاء لا فعلا ولا قولا من البائع أصلا لفقده ، كما هو المفروض .
وتوهّم : تحقّق الإنشاء الفعلي منه حين جعله عرضة للبيع ، مدفوع : بأنّ الإنشاء لا بدّ له من المنشئ له المعيّن ، وإلَّا فلا معنى لإنشاء الملكيّة للغير مع عدم تعيين الغير ، بل جعلها هكذا ليس إلَّا الرّضا بالبيع ولا يدلّ إلَّا عليه ، ومن البيّن أنّ شراء المشتري له ليس إلَّا الجري على الرّضاء ، بل لا يبعد ادّعاء كون أغلب أفراد المعاطاة بل جميعها من هذا القبيل ، أي ممّا لا إنشاء فيها لا فعلا ولا قولا ، ضرورة أنّ كلَّا من المتعاطين بعد العلم برضاء صاحبه بما يقصده يعطيه ما في يده من غير قصد إنشاء التّمليك بفعله هذا ، بل ليس الفعل إلَّا الجري على الرّضاء .
وإن أبيت إلَّا عن ذلك فاختبر من نفسك بأنّك هل ترى فرقا بين القبض والإقباض الَّذين يتعقّبان العقد أو يحصلان بدونه ؟ ، فكما أنّ المتعقّب للعقد لا ينشأ به التّمليك ضرورة حصوله بنفس العقد ، كذلك فيما نحن فيه فليس في الفعل إنشاء تمليك ، ولعلَّه إلى هذا ينظر من قال في وجه عدم كفاية المعاطاة في البيعيّة كالعلَّامة رحمه اللَّه بأنّ الأفعال قاصرة عن إفادة المقاصد .
إذا عرفت ما ذكرناه من عدم اشتمالها على إنشاء التّمليك لا فعلا ولا قولا ، ولو باعتبار بعض أفرادها ، تعلم عدم شمول ما ذكرناه تعريفا للبيع لها ، فيخرج عن البيع بمقتضى هذا التّعريف فلا يكون إلَّا إباحة صرفة ، ولكنّ الحكم بعدم كونها بيعا مشكل لعدم صحّة سلب البيع عنه في نظر العرف ، بل يتبادر منه هذه فيتسرّى الإشكال إلى التعريف ، لعدم جامعيّته للأفراد ، لعدم شموله للمعاطات ، مع أنّا قد أثبتنا كونها بيعا .
فتلخّص من هذا عدم اعتبار الإنشاء في مفهوم البيع ، بل ليس البيع عندهم إلَّا التّراضي بالتّمليك والجري على رضاهم والتّباني عليه وترتيب آثار الملك ، وليس مطلق التّراضي بيعا ، بل التّراضي الذي يكون كاشفة الفعل ، وهذا نظير الفسخ الفعلي

26