من المراتب ، لما عرفت من أنّ الضمان بالشيء عبارة عن الالتزام به ، وكونه في عهدته ، ومعنى الالتزام بالشيء كونه بحيث مهما طلبه المالك مكَّنه ، بحيث لا يفوت منه شيء لو أراده ، وكأنّه ملتزم بإبقاء المال تحت يد المالك ، ومعلوم أنّ الالتزام بإبقاء المال تحت يده ليس هو الإبقاء الحقيقي ، إذ الالتزام بحقيقة الإبقاء لمن ليس في يده الإبقاء باختياره غير معقول ، بل المراد أن يتدارك كلَّما يتضرّر المالك لأجل هذه العين ، وهذه قضيّة تقتضي في كلّ وقت شيئا ، ففيما بعد التّلف يقتضي أن يتداركه بدفع المثل في المثلي والقيمة في القيمي ، إذ لا أقرب منهما إليه ، وهذا هو المقدار المتمكَّن من الإبقاء في هذا الزمان .
وامّا لو حيل بينهما وكان العين باقية فمقتضى ، إبقائها تحت يده تسليطه على شيء يساويها في الانتفاع ، ويكون أقرب انتفاعا إليها من سائر الأشياء ، فقضيّة ذلك تسليطه على مثل العين المتعذر عن تسليمها في المثلي والقيمة في القيمي ، لينتفع بهما كما ينتفع في العين ، لا تمليكه إيّاها بدلا عن العين ، بل دفعها إليه غرامة عنها ، فليس الغرامة عوضا عن ذات العين حتّى ينافي بقائهما على ملك مالكه ، لاستلزامه الجمع بين العوض والمعوّض ، بل هو غرامة عنها ، ومدفوع لأجل تدارك ما فات منها من الانتفاعات .
والحاصل : أنّ دفع المال إلى المالك بدلا عن العين المتعذرة ليس إلَّا لأجل الانتفاع ، بدلا عن الانتفاع بعينه ، فهذا الدّفع في الحقيقة مرتبة من مراتب تدارك العين ، لأجل تفويت منفعتها ، فليس على الضّامن إلَّا تمكينه على التسلَّط على ما يساوي العين في الانتفاع ويماثله فيه ، ولأجل كونه من باب الغرامات - لا لأجل انتقال العين إلى القيمة عند التعذّر واشتغال ذمّته بها - ليس للضّامن إلزامه بقبول البدل إلى أن يتمكَّن من أداء نفس العين ، لأنّ سلطنته على ماله حقّ له ، وله إسقاطه واستيفائه بتغريم الضّامن ، وليس بمنزلة الدّين حتّى يلزمه الضّامن بقبوله تحصيلا لفراغ ذمّته ، إذ لا اشتغال هنا بشيء ما لم يرد المالك استيفائها ، وأمّا بعد الإرادة

140