إسم الكتاب : حاشية كتاب المكاسب ( عدد الصفحات : 555)

فوجوب التّمكين حكم تكليفي يستكشف الحكم بالضّمان .
اللَّهم إلَّا أن يكون المورد بحيث لو لم يقبل المالك في هذا الجزء ، وأسقط حقّه فيه ، وكان المالك يلزمه فيما بعد هذا الجزء من الزّمان ، كانت هذه السّلطنة ضررا عليه ، فلا يبعد القول بجواز الالتزام بالقبول لنفي الضّرر عنه .
ثمّ إنّ مقتضى الالتزام بالخروج عن العهدة ، وتدارك الفائت في جميع المراتب ، هو التّسليط التّام على ما يساوي العين في زمان الحيلولة ، ومعنى التّسليط التّام هو جواز التصرّف في المساوي كيف يشاء بما له من التصرّف في ملكه ، حتّى التصرّفات الموقوفة على الملك ، وإلَّا فليس تداركا للعين عمّا فات منها ، ضرورة عدم تدارك هذه السّلطنة والتصرّف ، والمفروض لزوم تداركه ، فإذا تصرّف فيه بما يتوقّف على الملكيّة ، فلا بدّ من حصول الملكيّة قبل التصرّف آنا ما مقدّمة لتدارك الفائت ، نظير المعاطاة على القول بالإباحة ، وامّا حصولها قبل هذا التصرّف من أوّل الأمر فلا يقتضيه ، لأنّ الضّرورة تقدّر بقدرها . وقد عرفت أنّ مقتضى الخروج عن العهدة ليس في هذا المقام إلَّا مجرّد التّسليط ، وامّا التّمليك فلا ، وحصوله في هذا الفرض من باب المقدّمة لا لأجل اقتضاء الالتزام إيّاه .
ثمّ إنّك قد عرفت أنّ وجوب دفع بدله الحيلولة عند المطالبة حين التعذّر إنّما هو لأجل اقتضاء أدلَّة الضّمان ذلك ، لكونه خروجا عن عهدة العين في ذلك الزّمان ، ولكنّه قد يتمسّك له بقاعدة السّلطنة ، وتقريبه كما ذكره الشيخ قدّس سرّه في المكاسب :
« أنّ فيه - أي في دفع البدل - جمعا بين الحقّين ، بعد فرض رجوع القيمة إلى ملك الضّامن عند التمكَّن من العين ، فان تسلَّط النّاس على مالهم الذي فرض كونه في عهدته ، يقتضي جواز مطالبة الخروج عن عهدته عند تعذّر نفسه ، نظير ما تقدّم في تسلَّطه على مطالبة القيمة للمثل المتعذّر في المثلي » [1] ، انتهى .

[1] كتاب المكاسب : 111 سطر 25 .

141