وقد يناقش في الاستدلال : بمعارضة نفي ضرر الضّامن ، ضرورة كون الحكم بلزوم دفع القيمة الزائدة ضررا على الضّامن ، كما أنّ عدم ضمان الضّامن بها ضرر على المالك ، ولا أولويّة لإدخال أحد الضّررين تحت العام دون الآخر ، ضرورة تواطئ ما صدق عليهما ، وتقدّم أحدهما في الوجود غير موجب للتّشكيك في الصّدق كما لا يخفى . وبعد التّعارض يسقط الدّليل بالنّسبة إليهما عن الاعتبار ، لعدم إمكان العمل به فيهما ، وعدم التّرجيح في العمل بأحدهما بعد مساواة الصّدق .
وتوهّم : كون الضّامن مقدما على الضّرر بنفسه فلا يكون منفيّا ، إذ ليس منشأه حكم الشّارع ، بل الضّامن بنفسه أضرّ على نفسه .
مدفوع : بأنّ الضّامن لم يقدم إلَّا على أكل المال ، وليس الضّمان إلَّا لأجل الشّارع بوجوب التّدارك ، وكثيرا ما لا يعرف الضّامن هذا الحكم أيضا ، ولا يلتفت إليه حتّى يقدم إليه ، كما في المأخوذ بالبيوع الفاسدة بالنّسبة إلى أغلب العوام ، خصوصا في أمثال المقام ، أعني لا يثبت فيه الحكم بالضّمان ، حيث أنّ الحكم بضمان الأعلى غير معلوم ، بل هو أوّل الكلام ، كاندفاع توهّم عدم صدق الضّرر بالنّسبة إلى الضّامن ، لأنّ دفع حقّ الغير لا يعدّ ضررا .
ووجه الاندفاع : ما عرفته من أنّ ثبوت الحقّ عين المتنازع فيه ، نعم بعد إثباته لا يصدق الضّرر عرفا .
إن قلت : لو قلنا بشمول القاعدة لنفي ضرر الضّامن يلزم التّخصيص فيها بالنّسبة إلى المالك ، لصدق الضّرر عليه عرفا ، وعدم الحكم بلزوم جبرانه ، لما عرفت من عدم إمكان شمولها لهما معا .
وامّا إذا قلنا بدلالتها على نفي ضرر المالك ، فلا يلزم تخصيص أصلا ، بل يخرج ضرر الضّامن عن كونه ضررا ، إذ بعد الحكم بوجوب تدارك ضرر المالك على الضّامن ، يثبت في ذمّة الضّامن ما به يتدارك ضرره ، ويصير المتدارك به حقّا له ، ولا شبهة أنّ أداء الحقّ ليس من الضّرر في شيء ، فيكون ذلك من باب التخصّص لا

122