إسم الكتاب : حاشية كتاب المكاسب ( عدد الصفحات : 555)

وتقريب الاستدلال : أنّ القيمة وإن كانت أمرا اعتباريا ولكنّها مقوّم للماليّة كما ذكر ، فبنقصانها ينتقص العين من حيث الماليّة ، وهو ضرر على المالك نشأ من فعل الغاصب ، أعني إخراجه عن تحت سلطنته وحبسه عن التّصرف فيه حين ارتفاع القيمة ، فلا بدّ من الخروج عن عهدته بمقتضى إطلاق نفي الضّرر . ولا يخفى أنّ الاستدلال بها مبنيّ على القول بدلالتها على نفي الضّرر في الشّريعة مطلقا ، من غير فرق بين الأحكام الجعليّة والتقريريّة ، بمعنى أنّها تدلّ على نفي الضّرر في الشّريعة من حيث الأحكام نفيا وإثباتا ، كما هو الظاهر منها ، وامّا على القول بعدم دلالتها إلَّا على نفي الضّرر في الأحكام المجعولة من قبل الشّارع فلا يصحّ الاستدلال بها ، لأنّ عدم الحكم بالضّمان ليس من الأحكام الجعليّة ، ولا يحتاج في الحكم بالعدم إلى جعل حكم ، إذ عدم الجعل يكفي في الحكم بالعدم .
اللهمّ إلَّا أن يقال - كما ذهب إليه شيخ مشايخنا قدّس سرّه - على فرض تسليم اختصاصه بالجعليّات ، من أنّ نفي الضّرر في الأحكام الجعليّة مغن عنه في غير المجعولات ، إذ كلّ حكم ضرري غير مجعول يستلزم حكما تكليفيّا ضرريّا كما فيما نحن فيه ، إذ لو لم يحكم في هذا المورد بالضّمان ، لكان أخذ المال الزّائد عن قيمته يوم التّلف حراما ، ولا شبهة أنّ حكم الشّارع بالحرمة في هذا المورد ضرريّ تنفيه الأدلَّة من غير احتياج إلى تعميمها ، إذ بعد نفي الحرمة يثبت الجواز المستلزم لاشتغال ذمّة الضّامن ، كما لا يخفى .
ولكنّه لا يخلو عن نظر ، إذ ليس الضّرر الثّابت في المقام مستندا إلى الحكم بالحرمة حتّى يكون الحكم بها حكما ضرريا ، بل هو مستند إلى عدم الضّمان ومسبّب عنه ، كما أنّ الحرمة أيضا كذلك ، فالضّرر انّما نشأ من البناء على عدم الضّمان وتقرير الشّارع إيّاه ، ويستتبعه الحرمة [1] .

[1] وفي النّظر للنظر أيضا مجال ( منه رحمه اللَّه ) .

121