لا يمنع المالك من استرداد عينه بخصوصيتها ورد البدل ، فلا يوجب دفع البدل مزاحمة المالك في سلطانه ، كما أنه للمالك مطالبة زيادة القيمة إذا فرض تلف العين المتعذرة كما في الجواهر [1] ، فلا يكون دفع القيمة عند التعذر موجبا لإسقاط ما هو تحت سلطان المالك حتى ينفى بقاعدة السلطنة المطلقة للمالك .
فظهر أنه لا تجدي السلطنة على الامتناع في عدم تمكن الضامن من الخروج عن عهدة العين ، أو عن ضمان القيمة بدفع بدل الحيلولة .
- قوله ( قدس سره ) : ( ولولا ظهور الاجماع وأدلة الغرامة في الملكية لاحتملنا . . . الخ ) [2] .
لا يخفى عليك أن الدليل على ثبوت بدل الحيلولة إن كان مثل قاعدة اليد ، فعهدة العين المتعذرة كعهدة العين التالفة كما سيأتي [3] شرحها إن شاء الله تعالى ، وكذا إن كان مثل قاعدة نفي الضرر ، فإن ضمان القيمة هنا كضمانها في صورة التلف ، بل الأمر كذلك إن كان الدليل مثل قاعدة السلطنة على مطالبة مالية ماله ، فإن مقتضى كون القيمة المؤداة من باب تأدية مالية ماله عند التعذر هو اعتبار ملكيتها حتى يكون اعتبارها اعتبار مالية ماله ، لا اعتبار مالية غير ماله المضاف إليه .
وأما أن الإباحة من أول الأمر هل تقتضي الملك من أول الأمر أم لا ؟ فقد ادعى اقتضائها له شيخنا الأستاذ مستندا إلى وجهين :
أحدهما : ما ذكره في تعليقته المباركة [4] وهو أن إطلاق الإباحة وعدم تقييدها بما قبل التصرف آنا ما يقتضي الملك من حين أداء البدل هنا ، ومن حين انعقاد المعاطاة هناك .
وتقريب ما أفاده : أن الإباحة الشرعية تارة ابتدائية كإباحة التصرفات الغير المنوطة

[1] جواهر الكلام 37 : 97 .
[2] كتاب المكاسب 112 سطر 8 .
[3] تعليقة 275 .
[4] حاشية الآخوند 43 .

433