وإما السلطنة على الامتناع من أخذ عين ماله بذاته أو بماليته .
فإن أريد الأولى فنقول : بدل الحيلولة ، إن كان ثابتا بقاعدة اليد أو قاعدة نفي الضرر على التقريب الأخير ، فبدل الحيلولة ما يستحقه المالك على الضامن لكونه من مقتضيات عهدة عينه عند تعذرها ، أو من مقتضيات نفي الحكم الضرري ، وهو عدم ضمان البدل المقتضي لثبوت نقيضه ، وهو ضمانه ، فحاله من هذه الجهة حال سائر أمواله كعين ماله ، أو بدل التالف ليس امتناعه من أخذه مؤثرا في عدم الخروج عن العهدة بدفعه ، أو عدم الخروج عن ضمانه بدفعه .
وإن كان بدليل السلطنة لمكان سلطنته على مطالبة مالية ماله بما تؤدى المالية به ، بحيث لا يجب عليه دفعه إلا بمطالبته ، فلا إضافة له إلى مالك العين إلا بعد وجوبه بمطالبته ، فلا موضوع للسلطنة على الامتناع ، حيث إنه مع عدم المطالبة لا يستحق عليه البدل ، ليكون مضافا إليه فيقال له السلطنة على الامتناع عن أخذه .
وإن أريد الثانية بتقريب أنه له السلطنة على ماله وعلى مالية ماله ، فله الامتناع من جعله خارجيا أدائيا بدفع البدل .
ففيه : أن السلطنة على الامتناع مع أن أمر الخروج عن العهدة والضمان بيد الضامن - إنما تجدي إذا كان أداء المالية خارجا - والخروج عن عهدة العين وضمان البدل مزاحما للسلطنة الثابتة للمالك على ماله ، حتى يقال إن مقتضى سلطانه المطلق على ماله عدم سلطنة الغير على ما يزاحم سلطان المالك ، وذلك لا يكون إلا إذا كان أداء البدل مقتضيا للخروج عن عهدة العين بشخصيتها ، أو للخروج عن ضمان البدل مطلقا ، حتى إذا تلفت العين فلا يرجع إلى زيادة قيمة يوم التلف على قيمة يوم التعذر ، فإن أمر شخصية العين - كخصوصية الطبيعة النوعية في المثلي المتعذر مثله - بيد المالك ، فليس للضامن اسقاط الخصوصيتين ، فإن ذلك سلطنة على مال الغير ، وهي منفية بقاعدة سلطنة الناس على أموالهم .
وكذا أمر زيادة المالية كأصلها بيد ذي المال ، فليس للضامن اسقاط الزيادة التي هي تحت سلطان مالكها ، لكن بعد ما هو الثابت في محله من أن دفع البدل للحيلولة

432