ومطالبة عينه عند ارتفاع التعذر ، كما هو مقتضى كونها بدلا للحيلولة ، بل لا منافاة بين الخروج عن عهدة العين من هذه الجهة وبقائها في العهدة من حيث بدل التلف .
وأما بناء على قاعدة الضرر ، فإن كان تقريب الاستدلال بها بكون لزوم الصبر ضررا أو شبه ذلك ، فمقتضاها ارتفاع لزوم الصبر على المالك ، فله أن يصبر وأن لا يصبر ، أو أنه لا يجوز للغاصب الامتناع عن أداء البدل لكونه ضرريا .
وإن كان تقريبه بأن عدم ضمان القيمة ضرري فيرتفع فيثبت نقيضه ، فحينئذ للغاصب الخروج عن هذا الضمان الثابت .
وأما بناء على قاعدة السلطنة ، فإن كان بتقريب أنه له السلطنة على مطالبة العين توسلا إلى أخذ بدلها ، فغايته أنه له مطالبة العين وله عدمها ، فلا مجال لإلزام الغاصب ، بل يجب عليه أداء البدل ، لجواز مطالبة العين توسلا إلى أخذ البدل ، لئلا يلزم لغوية جواز المطالبة ، فحيث لا وجوب إلا من ناحية المطالبة وإلزام المالك ، فلا معنى لإلزام الغاصب إياه مع عدم مطالبته .
وإن كان بتقريب أنه له السلطنة على مطالبة مالية ماله ، فإن كانت العين متعذرة تعذرا غير مسقط للتكليف ، فمطالبة مالية ماله القائمة به لا تستدعي إيجاب البدل أصلا ، ومطالبة مالية ماله المنحازة عنه مع إمكان الالزام برد ماله وماليته لا سلطنة له عليها ، كما لا سلطنة له على مطالبتها مع عدم تعذر العين ، وإن كانت متعذرة تعذرا مسقطا للتكليف فمطالبة مالية ماله منحازة عنه لا بأس بها ، إلا أن سلطنته عليها لا تقتضي وجوب الأداء على الغاصب إلا بعد إعمال السلطنة بالمطالبة كما عرفت .
وأما بناء على الطريقة العرفية ، فمبناها على الارفاق بالمالك ، لئلا يكون ممنوعا عن مالية ماله بعد كونه ممنوعا عن ماله ، والارفاق به ينافي إلزامه بأخذ البدل .
- قوله ( قدس سره ) : ( ويدل عليه قاعدة تسلط الناس . . . الخ ) [1] .
المراد من السلطنة على الامتناع إما السلطنة على الامتناع من أخذ بدل الحيلولة ،

[1] كتاب المكاسب 112 سطر 6 .

431