إسم الكتاب : حاشية المكاسب ( عدد الصفحات : 474)

والملكية معا ، لأنه لم يبذل بإزائه شئ فلا مالية ، وليس زمام أمره بيده فلا ملكية ، فيجب التدارك على أي تقدير .
فمندفع : بأن عدم البذل لعدم التمكن من التسليم لا دخل له بعدم البذل لعدم كونه متمولا في نفسه ، بل ربما يكون من أنفس الأموال ، وبأن الملكية ليست جدة خارجية حتى يتوهم أنها ليست لمالكه ، بل اعتبارها مثلا ولم تخرج العين عن الملكية الشرعية بوقوعها في يد الغاصب أو بتعذر ردها في زمان كما هو واضح .
ومنها : قاعدة الضرر : إما بدعوى أن صبر المالك إلى حين الوصول إلى ماله ضرر عليه ، كما عن بعض أجلة المحشين [1] ، وإما بدعوى أن تأخير الضامن أو امتناعه عن رد العين ضرر على المالك ، وإما بدعوى أن امتناع الضامن عن أداء البدل ضرر عليه ، وإما بدعوى أن عدم ضمان البدل ما دام التعذر ضرر عليه ، وما عدا الأخير لا يخلو عن محذور نبهنا [2] عليه في مسألة المثلي المتعذر مثله .
وأما الأخير فمبني على أن مفاد القاعدة رفع الحكم الضرري لا رفع حكم الموضوع الضرري ، وعلى شمولها للأحكام العدمية وعلى عمل الأصحاب بها في المورد لينجبر به وهن دلالتها ، لوضوح عدم عملهم بها في نظير المقام ، كما إذا لم تكن العين متعذرة وحال بينها وبين مالكها اختيارا ، فإنه لا يقولون فيه بدفع بدل الحيلولة مع أن حاله حال المقام في الضرر ، فتدبر .
- قوله ( قدس سره ) : ( ثم الظاهر عدم اعتبار التعذر . . . الخ ) [3] .
عن بعض أجلة المحشين [4] أنه عين الوجه الأخير ، كما أن التعبير بالتعذر عين الوجه الأول وهو اليأس عن الوصول ، فلا وجه للتكرار .
لكنه بلا وجه ، إذ كون الشئ بحيث لا قدرة على تحصيله لا ينافي القطع بحصوله

[1] حاشية اليزدي 106 سطر 31 .
[2] تعليقة 230 .
[3] كتاب المكاسب 112 سطر 3 .
[4] حاشية اليزدي 107 سطر 15 .

429