ودعوى [1] : أن قاعدة السلطنة على مطالبة مالية ماله لا تعين جواز أخذ البدل بعنوان الغرامة ، بل غاية دلالتها جواز مطالبة مالية ماله ولو بالبيع والصلح عليه ، فيجبر الغاصب على المصالحة إن أرادها المالك .
مدفوعة : بأن قاعدة السلطنة تقتضي السلطنة على التصرفات في المال ولو بمطالبته من الغير ، لا السلطنة على الغير بإجباره على إيقاع المعاملة على ماله .
ومنها : قاعدة اليد : فإن كان مفادها كون المأخوذ خسارة على ذي اليد ، فمقتضاه تداركه ببدله عند تلفه ، وإلا فمع بقائه على ماليته وملكية مالكه ، فلم يذهب المأخوذ من المالك حتى يكون ذهابه منه على ذي اليد خسارة عليه ، وإنما ذهبت من مالكه السلطنة على الانتفاعات به ، فتداركها لسلطنة [2] أخرى على مال آخر يحقق كون ذهاب السلطنة على الانتفاع بالمأخوذ خسارة على ذي اليد ، لا أن نفس المأخوذ خسارة عليه .
وإن كان مفادها كون المأخوذ في عهدة ذي اليد وهي المناسبة لهذه الغاية كما مر [3] تفصيله فتحقيق الحال فيه ، أن عهدة العين تارة تكليفية وأخرى مالية ، فما دامت موجودة يجب ردها وبعد تلفها لا بد من تدارك ماليتها بحصة مماثلة لها ، ولا تدارك لها قبل تلفها ، إلا أن اعتبار عهدة العين فعلا في كل زمان تحتاج إلى أثر مصحح ، وإلا كان اعتبارها لغوا ، ومن الواضح أنه عند تعذر ردها وعدم تلفها ليس لها عهدة تكليفية ، حيث يستحيل التكليف بردها ، وليس لها عهدة تداركية لنفسها ، حيث إنها غير تالفة ، فلو لم يجب تداركها من حيث فوات السلطنة على الانتفاعات بها كان اعتبار عهدتها فعلا لغوا ، فالالتزام بكونها في العهدة فعلا يقتضي الالتزام بأثر لها فعلا .
وأما ما عن بعض الأعلام ( قدس سرهم ) [4] من أن الغاصب بوضع يده على المال فوت المالية

[1] كما عن السيد اليزدي راجع حاشيته 106 سطر 35 .
[2] هكذا في الأصل والصحيح ( بسلطنة ) .
[3] تعليقة 176 .
[4] حاشية الأشكوري 59 سطر 30 .

428