موجودا ، وأما إن لم يكن في زمان التغريم موجودا فله الاعتداء بالقيمة ، فيجوز له الاعتداء من حين التلف إلى الآخر بالمماثل في الحقيقة والمالية إن كان موجودا حال التغريم ، وإلا فالاعتداء بالقيمة فيوافق مسلك المشهور .
وهذا هو الظاهر ، لأن ظاهر الأمر في أمثال المقام هو الإذن التكليفي ، كما أن الظاهر كون المماثل مماثلا بلحاظ حال إضافة الاعتداء ونسبته إليه كما في كل وصف اشتقاقي أو ما هو كالمشتق إذا نسب إليه شئ ، فإن الظاهر كونه كذلك حال الاسناد ، لكن هذا كله بناء على كون الآية دليلا على ضمان المثلي بالمثل والقيمي بالقيمة .
وأما بناء على ما قدمناه [1] من عدم الدلالة إلا على ضمان كل تالف بالمثل أو بالقيمة أو بأحدهما تخييرا ، نظرا إلى أن المماثلة إما بلحاظ الحقيقة والمالية ، أو بلحاظ الحقيقة فقط ، أو بلحاظ المالية فقط ، أو بأي واحد منهما على الاطلاق ، فحينئذ لا مجال للتفصيل المنسوب إلى المشهور ، ولا نظر له إلى حال تعذر المثل فينحصر الأمر في ما يقتضيه الطريقة العرفية التي هي المرجع غالبا في باب التغريمات والتضمينات ، حيث لم يرد من الشارع غالبا إلا أنه ضامن من دون تعرض للمضمون به ، فلولا الاتكال على الطريقة العرفية الجارية في باب التغريمات لما صح منه هذا الاهمال .
وحينئذ فنقول : قد عرفت أن المماثل في الحقيقة والمالية أقرب إلى العين من المماثل لها في خصوص المالية ، إلا أن مجرد هذه الأقربية الذاتية لا يوجب تعين الأول ما دام موجودا - وإن كان اتفاقيا - فإنه مناف للحكمة العقلائية ، بل إنما يتعين إذا كان الشئ ذا مماثل بقول مطلق نوعا ، فما كان له مماثل في حقيقته نوعا فهو مثلي وما لم يكن له مماثل نوعا فهو قيمي ، فكما لا يضر وجود المماثل في الحقيقة من باب الاتفاق بكون الشئ مثليا ، فمناط المثلية والقيمية كون الشئ ذا مماثل في حقيقته نوعا وعدمه ، لا كونه ذا مماثل فعلي وعدمه .

[1] تعليقة 223 .

373